２０１９年第６期(总第１７２期)福建警察学院学报
J O U R N A LO FF U J I A NP O L I C EC O L L E G E N o ．６,２０１９
S e r i a lN o １７２«监察法»与«刑法»相关制度的错位与矫正 陈巧燕
(中共福建省委党校(福建行政学院)法学教研部，福建福州３５０００１)摘㊀要：监察机关不仅要以«监察法»«刑事诉讼法»为准据调查职务犯罪，而且同时必
须以«刑法»为标尺，二者之间的关系密不可分.«监察法»与«刑法»都是反腐的利器，有
共同的内在追求与旨趣.但是，目前«监察法»与«刑法»间存在着制度错位.为此，应对
«监察法»和«刑法»相关条款做扩大解释，修改«监察法»«刑法»相关条款，克服二者制襄樊电影
度上存在的错位.
关键词:«监察法»;«刑法»
；
错位；矫正中图分类号:D ９２２ １;D ９２４文献标识码:A 文章编号:１６７４４８５３(２０１９)０６００２２０７
收稿日期:２０１９０８０８作者简介：陈巧燕，女，中共福建省委党校(福建行政学院)法学教研部副教授，研究方向：刑法㊁刑事诉讼
法㊁反腐败法治建设.
㊀㊀«
监察法»是中国步入依法治国新时代的一部重要法律，它的颁布是党和国家以法治思维和法治方式提升反腐败能力的重要体现，是腐败治理体制 中国模式 的自我完善与系统升级.«监察法»在今后的实施中想要展现自己的生命力与价值，就必须与其他相关法律法规实现无缝对接.虽然在目前«监察法»的实施中，保持与«刑事诉讼法»的衔接协调是最迫切需要的，但保持与«刑法»相关规定的有机衔接也是极为重要的.监察机关不仅要以«监察法»«刑事诉讼法»为依据调查职务犯罪，同时必须以«刑法»为标尺，按照«刑法»的犯罪构成来搜集相关证据，并根据刑罚配置情形予以程序性推动[
１]，与检法两机关形成高效㊁权威㊁顺畅的衔接机制，实现«监察法»制定的 初心 .显而易见,«监察法»与«刑法»
之间的关系密不可分.但是，目前«监察法»与«刑法»间存在着制度错位，需要予以矫正.
陈巧燕:«监察法»与«刑法»相关制度的错位与矫正
一㊁«监察法»相关规定与«刑法»关于职务犯罪主体
逆行性遗忘
规定的错位与矫正
㊀㊀国家监察体制改革之前，党内监督已经实现对全体党员的全覆盖，而行政监察法规定的行政监察对象主要是行政机关及其工作人员，还没有覆盖到所有行使公权力的公职人员.为了弥补监督的空白,«监察法»框定了六类监察对象，即从原来的 党员㊁行政监察对象 扩大到«监察法»第１５条规定的六类行使公权力的人员①，既调查他们的职务违法又调查他 们的职务犯罪行为，实现国家监察对所有行使公权力人员的全覆盖.从«监察法»的立法旨意来看，它实质上是以是否属于公职人员身份㊁是否从事公务㊁是否提供公共服务㊁是否管理公共资源等要素为标准来认定行使公权力的监察对象.«监察法»要求的廉洁从政是对享有公权力履行公务的人员的规范要求；廉洁从业是对提供公共服务㊁管理公共资源的人员的约束标准.因此,«监察法»所规范的实质意义上的 公权力 应该是以公共职位㊁公共权力㊁公共事务㊁公共财产这四个要素所组合而成的一种有别于私权力的新型公权力.[２]基于此，一个人只要符合四要素中的任何一个要素，就可认定他是公权力
行使者，从而被纳入«监察法»的监察对象范畴.而我国«刑法»规定的职务犯罪的主体是国家工作人员，从立法初衷上看,«监察法»对监察对象的框定以及«刑法»对职务犯罪主体的规定，都是为了制约和规范 公权力行使者 的行为，两部法律在立法宗旨上完全一致.比如２００４年全国人大常委会关于我国«刑法»第９３条第２款的立法解释，已将协助人民政府从事行政管理工作的村基层组织人员界定为属于«刑法»规定的 以国家工作人员论的其他依照法律从事公务的人员 .当然，全国人大所界定解释的 基层自治组织人员 只是属于«刑法»中 其他依照法律从事公务的人员 中的一种，并不能覆盖所有 其他依照法律从事公务的人员 .因此«监察法»第１５条不仅将基层自治组织人员涵摄进监察对象范畴，而且也将 其他依法履行公职的人员 纳入监察范畴.因此，就监察对象范围的角度而言,«监察法»第１５条第５项 基层众性自治组织中从事管理的人员 和第６项 其他依法履行公职的人员 ，与«刑法»中 以国家工作人员论的其他依照法律从事公务的人员 的内涵和外延界定已经实现顺畅衔接.但是监察对象与«刑法»规定的职务犯罪主体主要在如下方面存在错位.
①这六类行使公权力的人员指的是:(一)党的机关㊁人大机关㊁行政机关㊁政协机关㊁审判机关㊁检察机关㊁民主党派和工商联机关的公务员及参照公务员法管理的人员;(二)法律法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员;(三)国有企业管理人员;(四)公办的教育㊁科研㊁文化㊁医疗卫生㊁体育等单位中从事管理的人员;(五)众自治组织中从事集体事务管理的人员;(六)其他依法履行公职的人员.
福建警察学院学报㊀２０１９年第６期
㊀㊀(一)«监察法»中的 从事管理的人员 与«刑法»中 从事公务的人员 的错位与矫正
㊀㊀«监察法»基于反腐败的国家立法定位，对监察对象有特殊要求，要么是 从事公务的人员 ，要么是 从事管理的人员 ，而«刑法»第９３条对职务犯罪的主体 国家工作人员 却没有区分为 从事公务 还是 从事管理 ，而一概界定为从事公务. 从事管理 体现的是组织㊁领导㊁监督一定的人与事的权力特征，是 从事公务 的特定表现形式，两者是种属关系，从事公务的外延大于从事管理.从事公务包含了从事公共管理㊁提供公共服务㊁管理公共资源等行为，因此«刑法»中 从事公务 的外延是大于«监察法»中的 从事管理 .从实践来看，公办教学科研机构中单纯从事教学科研行为的工作人员㊁公办医疗机构中单纯从事医疗行为的医生，属于«刑法»规定的从事公务的国家工作人员范畴.如果教学科研人员采取虚假手段套取国家科研经费，医生利用处方权收受药商的回扣等，都属于国家工作人员利用职务上的便利实施的职务犯罪行为，可能构成贪污㊁受贿罪.但因为这部分人不能涵括在 从事管理的人员 范畴内，从而溢出«监察法»确定的监察范围，这显然与«监察法»的立法宗旨相违背.对于制度错位，笔者认为，矫正的最好办法是通过修改完善«全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议»，赋予国家监察委«监察法»解释权，即由国家监察委在职权范围内对属于监察工作中具体应用法律的问题进行解释.如果国家监察委㊁ 两高 的解释之间有原则性的分歧，则报请全国人民代表大会常务委员会解释.因此，监察委可以通过法律解释来解决监察对象与«刑法»规定的职务犯罪主体范围的冲
突问题，将«监察法»第１５条第３项 国有企业管理人员 ㊁第４项 公办的教育㊁科研㊁文化㊁医疗卫生㊁体育等单位中从事管理的人员 共同解释为包括 国有企业和公办的教育㊁科研㊁文化㊁医疗卫生㊁体育等单位中从事公共管理㊁提供公共服务㊁管理公共资源等从事公务的工作人员 .
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㊀㊀(二)«监察法»监察对象中单位的缺失与«刑法»的二元犯罪主体的失衡与纠偏
㊀㊀«监察法»明确规定国家监察的对象范畴是行使公权力的公职人员和有关人员，即«监察法»未把单位作为监察对象，但是中央纪委㊁国家监察委印发的关于«国家监察委员会管辖规定(试行)»中规定的８８个属国家监察委管辖范围的职务犯罪罪名中，却又包含了单位受贿罪㊁单位行贿罪㊁对单位行贿罪㊁私分罚没财物罪㊁工程重大安全事故罪㊁重大劳动安全事故罪等单位犯罪罪名.现行«刑法»明确规定了自然人和单位的二元犯罪主体，监察委的管辖罪名范围也包含了单位犯罪与自然人犯罪两种犯罪类型，而«监察法»规定的监察对象是单一的自然人,«监察法»与«刑法»之间该如何进行衔接?既然监察对象的范围并不包含单位主体，则监察委就不能对相关单位进行监察立案与监察调查.监察委如果能对单位行贿罪㊁单位受贿罪㊁私分国有资产罪等单位职务罪行使调查权，其法理根据是什么?如果无权调查，这又与颁布«监察法»及设立监察委员会的初衷相违背，即没有对所有的职务犯
陈巧燕:«监察法»与«刑法»相关制度的错位与矫正
国际民航组织罪主体实现监察全覆盖.同时，监察对象范围不包含单位主体，又与监察委的管辖罪名范围存在冲突.
是否可以暂时撇开单位主体不论，而根据双罚制对负有责任的单位之下的自然人开展监察活动?这在«刑法»原理上是没有依据的.因为自从«刑法»明确规定单位与自然人二元犯罪主体之后，单位就被赋予特殊的存在价值，单位主体存在与自然人主体并不完全同一的犯罪构成要件㊁处罚规则和处罚的特殊立法价值，处罚负有责任的自然人与处罚单位并不具有等价性，这关系到«刑法»统一适用下的定罪与量刑公正目标的实现.笔者认为，这一重大缺失无法通过«监察法»的相关解释来加以弥补，立法层面的问题需要立法从源头予以解决.因此有必要修改«监察法»，将行使公权力的单位纳入监察范畴，使两法更好地衔接.由于国家机关在公务活动中体现的是国家意志，从法理上说，体现国家意志的国家机关不可能存在犯罪的故意或过失，国家机关也不能成为犯罪主体.因此，将来修改«监察法»在将行使公权力的单位纳入监察范畴的同时，应该将国家机关排除在«监察法»的监察范围之外.
㊀㊀(三)监察机关的政治属性导致«刑法»相对应罪名主体的不周延与弥补
㊀㊀根据«监察法»的规定，监察机关有着特殊的法律地位，它既不是司法机关，也不是行政机关，而是政治机关，宗旨是为了实现党和国家的自我监督.监察机关的职责是监督㊁调查㊁处置，既要查处职务违法和职务犯罪行为，也要 对公职人员开展廉政教育 ，把党对政治建设的要求全面贯彻到党和国家机构权力运行的各个环节.因此，本质上监察机关就是党的工作机构，监察人员应定性为政治机构的工作人员.而«刑法»在惩治职务犯罪时，对职务犯罪主体有特殊的构成要件要求，因此监察人员只有从属于特殊主体的人员之列，相应职务犯罪罪名的具体构成要件才能满足，刑事实体法律对他们才有适
用的空间.但«刑法»中的泄露不应公开的案件信息罪，非法处置查封㊁扣押㊁冻结的财产罪，非法搜查罪，刑讯逼供罪，暴力取证罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，私放在押人员罪，徇私枉法罪，虐待被监管人罪，失职致使在押人员脱逃罪等罪名，都要求主体是司法工作人员这类特殊主体，而监察机关工作人员的定位导致«刑法»相应罪名适用上的困难，即«监察法»的相关规定与«刑法»的规定出现了错位，这使得当监察机关工作人员利用职务上的便利实施了以上严重的危害行为之后，无法对其进行刑事追责,«刑法»的适用在这里出现了明显的漏洞.[３]笔者认为这是«监察法»和«刑法»制度错位后出现的最大问题之一.
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㊀㊀破解的路径是出台«刑法»修正案，在«刑法»总则第９４条规定的 司法工作人员范围 基础上，增加一款规定，将具有职务犯罪调查职责的监察人员视为有侦查职责的司法工作人员，使分则中涉及侦查人员犯罪与处罚的条款适用于职务犯罪调查人员，较之通过修改«刑法»分则的现有罪名，这是最便捷的一个方法，从而能够合理消除由于监察机关法律地位导致的与«刑法»相关罪名规定的犯罪主体之间的错位问题.mepg
福建警察学院学报㊀２０１９年第６期
二㊁«监察法»相关规定导致«刑法»相对应罪名的缺失与矫正㊀㊀(一)监察机关的调查权导致«刑法»相对应罪名的缺漏与弥补
㊀㊀«监察法»明确了监察机关是政治机关，承担监督㊁调查和处置职务违法与职务犯罪的职责权限，并赋予监察机关相应的强有力的调查手段.但是，监察机关的性质是政治机关，其行使的是调查权而不是刑事侦查权，其有权采取的留置措施也不是司法机关的法定强制措施.监察机关调查权的适用依据是«监察法»，突出体现惩戒与教育相结合的监察职能.但是从监察委采用的留置措施来看，留置的一般期限为３个月，特殊情况还可以延长到６个月，在这期间监察对象的人身自由被严重限制，其实跟逮捕并没有实质上的差别，后期换算中留置期间和刑期可以相互折抵也说明了这点.而且监察委的前期调查与后续检察机关㊁审判机关的工作存在接续性，因此监察委所行使的职务犯罪调查权与刑事侦查权有高度的类似和重叠.为了加强对监察委调查权的制约，应对«刑法»作相应的修正，私放在押人员罪㊁失职致使在押人员脱逃罪㊁虐待被监管人员罪中要增加与 留置 相关的内容，以避免因监察调查权的诞生而带来的«刑法»非适应性.比如在私放在押人员罪中增加 职务犯罪调查人员私放被留置人员罪 ，并处以同样的刑罚.其他罪名以此类推作同样的修改.㊀㊀(二)监察范畴的扩展导致«刑法»相对应罪名的缺失与矫正
㊀㊀１．与纳入监察范畴的内部人员违法行为相对应罪名的缺失与矫正.为防止 灯下黑 ，健全对监察机关及其工作人员的内部监督制约机制,«监察法»第６５条明确了监察机关及其工作人员的违法行为类型，并且规定对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予惩处.可见，这些违法行为情节严重的话必然构成犯罪.第６５条中规定的行为种类很多，有些行为可以被«刑法»中的相关罪名所涵摄，但是有
很多新的行为在«刑法»中却不到相对应的罪名.比如«监察法»第６５条第１项规定 未经批准㊁授权处置问题线索，发现重大案情隐瞒不报，或者私自留存㊁处理涉案材料的 ，第７项规定 违反规定采取留置措施的 ，第８项规定 违反规定限制他人出境，或者不按规定解除出境限制的 ，这些违法 留置 处置问题线索 限制他人出境 等行为方式在«刑法»中却没有相应条文进行规范.要厘清这个衔接困境，有必要修改«刑法»，制定刑法修正案，增设相应罪名，将监察机关及其人员的这些情节严重的违法行为纳入规制范围.
㊀㊀２．与纳入监察范畴的公职人员浪费国家资财行为相对应罪名的缺失与矫正.«监察法»规定，监察委对公职人员涉嫌滥用职权㊁贪污贿赂㊁玩忽职守㊁利益输送㊁权力寻租㊁徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法犯罪行为进行调查㊁处置，但是浪费国家资财在«刑法»上还没有相应的罪名.国家工作人员为了奢华享受的需要，不正当地使用手中的权力，挥霍
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