贫富差距
朱仁华
内容提要：美国违宪审查的思想渊源至少可以追溯到英国的爱德华 柯克爵士，柯克的著作将违宪审查的种子撒播于北美之后，新大陆独特的环境哺育了它。特别是在独立战争前夕，它成为北美人民对抗英国政府统治的有效武器。美国独立后，联邦宪法的颁布、批准宪法的论战以及马伯里案之前的违宪审查实践为美国违宪审查制度的建立奠定了思想、制度和先例方面的坚实基础。尽管美国违宪审查制度的最终确立离不开马歇尔大法官在马伯里案中的创造性发挥，但马歇尔只是催生了它，历史女神克利奥对违宪审查的孕育才是违宪审查制度得以产生的关键。 关键词：美国 违宪审查 历史探渊 柯克
朱仁华，复旦大学历史系博士生。
盖棺定论!是评价历史人物最基本的要求之一，在一个人寿终正寝之前，是不可能写出一本关于他的权威传记的，因为我们不能全面把握其一生的重要意义，更何况盖棺!也未必能定论!。对一项制度的评价，我想大概也是如此吧。马歇尔大法官在1803年的马伯里诉麦迪逊案中作出的判决是形塑美国历史进程的最
高法院的宪法判决!∀1#之一，它深刻地影响了美国的宪政。自此，人们对违宪审查也就有了无尽的评议，或褒或贬，但无一可以做到全面而客观，因为它还活!在美国当代，在其有生之年!是不可能有定论的，任何评价都违背了盖棺定论!的最低要求。本文也无意于此种无谓的努力，相反，本文的目的在于探讨它是因何而生!的，更确切地说，在于探讨美国违宪审查制度产生的历史渊源。虽然这也是一个非常难缠的问题，但本人还是试图进行一次思想的冒险。
一
从违宪审查的思想渊源来看，我们至少可以追溯到英国的爱德华 柯克爵士∀2#。毫无疑问，柯克是一位伟大的法学家，英国法律史专家威廉 霍茨沃斯曾经给予柯克高度评价：莎士比亚对于英国文学、培根对于英国哲学、官方版本圣经的译者对于英国宗教有何贡献，柯克对于英国公法和私法就有什么样的贡献。!∀3#柯克的法律思想甚为庞杂、晦涩，甚至前后矛盾，但至少有一点我们可以肯定：柯克对 ∀1#∀2#[美]阿奇博尔德 考克斯:∃法院与宪法%，田雷译，北京大学出版社2006年版，第1页。
爱德华 柯克(Edw ard Cok e,1552-1634)，英国著名法学家和法律职业家，在很年轻时他就成为了一名非常有名望的律师，后当选为议员,1593年成为下议院议长，次年被伊丽莎白一世任命为总检察长，此后他一直担任此职至1603年詹姆士一世继位。3年后，詹姆士任命他为高等民事法院首席大法官,6年后他被提拔为王座法院首席大法官。1616年，因触怒国王而被免去职位，赶出伦敦。1621、1625
、1628年又前后三次被选为议员。其法律著作主要有∃法律总论%、∃判例汇编%和∃判例摘要%，它们对英美法律思想产生了重大影响。
于法律的理解中，最为重要的原则是他坚持法律等于理性。!∀4#在他看来，普通法就是理性，任何与理性或普通法相违背的行为都是不可取的，国王和议会也受此限制，正是这种出于对普通法和理性的极度崇拜才萌生了柯克的违宪审查思想。
在著名的星期日上午会议!中，国王詹姆士一世企图将其专断权扩展到司法领域，遭到了以柯克为首的法官们的极力反对。詹姆士说到法律是以理性为基础的，而他和其他人同法官一样具备理性!，因而他认为自己能够拥有司法权。柯克则针锋相对地辩驳到：的确如此，上帝恩赐陛下以丰富的知识与非凡的天资，但是陛下并不精通英格兰的法律，而关于陛下臣民之生命、继承、财产或财富的案件并非由自然理性而是依人为理性和法律评判予以判定的，法律是一门艺术，一个人需要经过长时间的学习和实践方能够认识它。!詹姆士一世大为震怒，并以谋逆罪相威胁，柯克则回敬以布莱克顿的名言，国王不应服从任何人，但应服从上帝和法律!∀5#。从中我们可以看出，柯克所推崇的理性不但包括自然理性，而且也包括人为理性，正是出于这种对理性的信仰，才推动了他与詹姆士国王的抗争。
柯克的违宪审查思想更可具体见诸于博纳姆医生案。此案争论的焦点是一项违背普通法规则立法的合理性。博纳姆医生在没有皇家医学院颁发证书的情况下行医，皇家医学院将其投入监狱，博纳姆因此
状告其非法拘禁。皇家医学院在辩护中提出，根据议会法律的规定，皇家学院有权管理所有医生的行为，并对那些没有得到其许可的执业者处以和监禁，皇家医学院亦可分得一半的。这项法律违背了普通法中的一条既定公理，即：任何人都不得成为自己案件的法官。针对该项法律，柯克说到：从我们的历史文献可以看出，在很多情况下，普通法得审查议会的法案，有时可以裁决其为完全无效，因为，当议会的一项法案违背普遍的权利和理性，或者令人反感，或者不可能实施的时候，普通法得审查它，并宣布该法案无效。!∀6#尽管博纳姆在本案中胜诉，但柯克的违宪审查思想却并未在英国取得统治地位。有学者评论，柯克的功劳可能就是对建立违宪审查制度的一次徒劳无功的尝试!∀7#，因为普通法院从未承担对英国议会立法的违宪审查权力!。∀8#
布莱克斯通是继柯克之后的伟大法学家之一，他对违宪审查的看法与柯克截然相反。他在1765-1769年首次出版∃英格兰法评论%中认为:(议会)在如下事项上具有无上主权和至高权威：制定、确认、扩充、限制、废除、撤销、启动、解释法律&&在所有政府中都必然存在这种绝对专断的权力，它由这些王国的宪法交托给议会来行使。!∀9#因此，出于对立法万能!的信仰，布莱克斯通坚决反对违宪审查思想，他说到：即便某项议会立法是不合理的，我也认为没有其他权力可以改变它&&法官也无权拒绝适用它，因为这将使司法权凌驾于立法权之上，从而颠覆所有的政府。!∀10#在一个议会主权!的年代，布莱克斯通的思想更迎合了议会至上!的要求，从这种政治背景出发，我们就不难理解柯克为什么会在英国本土败给布莱克斯通了。然而，两种思想在另外一个战场∋∋∋北美新大陆的较量中，柯克的思想则取得全胜。
柯克思想对北美殖民地的影响主要借助于其著作实现的。缺乏法律文本是北美各殖民地的共同之处，任何书籍都从英格兰输入。在北美殖民地引进的法律文本当中，柯克的著作占有重要分量。比如，当马萨诸塞殖民地在1647年开始准备修订法规的时候，他们从英国订购了6本法律书籍以备参考，其中三本就是柯克的著作，这三本书是∃利特尔顿评论%、∃大宪章评论%和∃法律报告%，法律的修订很大程度上是依赖柯克所阐释的英国普通法而完成的。实际上，和马萨诸塞殖民地一样，大多数殖民地所采纳∃环球法律评论% 2007年第5期
∀4#
∀5#∀6#∀7#∀8#∀9#[美]小詹姆士 R 斯托纳:∃普通法与自由主义理论：柯克、霍布斯及美国宪政主义诸源头%，姚中秋译，北京大学出版社2005年版，第35页。
江苏南钢龙[美]罗斯科 庞德:∃普通法的精神%，唐前宏、廖湘文等译，法律出版社2000年版，第42页。
[美]小詹姆士 R 斯托纳:∃普通法与自由主义理论：柯克、霍布斯及美国宪政主义诸源头%，第21页。
[美]约翰 V 奥尔特:∃正当法律程序简史%，杨明成、陈霜玲译，商务印书馆2006年版，第21-23页。
[美]保罗 布莱斯特等编:∃宪法决策的过程：案例与材料%(上册)，张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，第78页。W illi a m B l ackstone,Comm e n tari e s on t h e Law s of Eng l and(C hicago&
London:Un i versity of Ch i cago Press,1975),Vo.l1,p.156.纪录片讲究
经济社会体制比较
都是一种柯克版的普通法。∀11#杰斐逊曾经说过，柯克著名的∃利特尔顿评论% 是法律专业学生通用的入门书；辉格党人从未写过比此更合理的或关于英国自由之正统学说学识更为渊博的著作!。∀12#南卡罗莱纳的约翰拉特利奇也写到：柯克的∃法律总论%差不多是我们法律的基石!。∀13#约翰 亚当斯在1816年的一封信中则把柯克称为我们年轻人的圣人!。∀14#
当然，堪称当时美洲各殖民地及取得独立的各州首屈一指的法律权威!∀15#的布莱克斯通的法律思想也对北美产生了重要影响，但人们更多的是接纳了他的自然法思想，而并未接受其立法万能!的思想。除受约翰 洛克思想的影响之外，美国人对自然法的信心在很大程度上是继承自威廉 布莱克斯通!。∀16#自然法和自然权利的思想推动了违宪审查理论的突破，柯克认为违背普通法的法律是无效的，而殖民地人们则认为违背自然法和自然权利的立法也是无效的。我们可以看到一个奇怪现象，北美殖民地在接受布莱克斯通的自然法思想的同时却加强了人们对其另一重要思想∋∋∋立法万能!的抵制，这种现象很大程度上归因于北美的政治斗争。为应付七年战争!所带来的种种困境，英国政府大大加强了对北美殖民地的统治，颁布了一系列政策法规，比如∃印花税法%、∃驻兵法%、援助令状、∃茶叶税法%、∃强制法%等，北美人民对此深恶痛绝，引发了人们对立法机构的疑惧和敌视。在这样的背景之下，布莱克斯通立法万能!的观点是没有市场的。相反，柯克的违宪审查思想对他们更具诱惑力，它与自然法和自然权利思想的结合成为北美殖民地与英国政府进行政治斗争的锐利武器。哈佛大学法学院
院长庞德说到：柯克的∃法律总论(%，特别是他对∃大宪章%第39、40章的长篇评论在美国革命中扮演了重要角。!∀17#在1761年的莱奇米尔案中，詹姆斯 奥蒂斯为了表明援助令状是违法的，径直回到了柯克那里。他认为：关于议会法案，违反宪法的法案是无效的；违反自然公平的法案是无效的；如果议会的法案是用请求的方式写就的，也是无效的。&&最高法院必须废止这样的法案。!∀18#亚当斯对此惊呼道，奥蒂斯的演讲为整个国家注入了生命的气息!，当时就造就了独立的结果!。∀19#同时，奥蒂斯的言论也深刻影响了美国违宪审查思想的发展，用格雷大法官的话来说，因为奥蒂斯否认议会是它自己法案之公正和合宪性的最终裁判者；并且&&认为法律的有效性必须由法院进行判定；因而就预示了美国宪法的原则，即宣布违宪的法律无效是司法机关的职责!。∀20#
总之，在柯克违宪审查思想的种子撒播于北美大陆这片独特的沃土之后，自然权利和自然法传统浇灌了它，北美的政治斗争则催生了它。美国的独立并没有改变人们对立法万能!的怀疑以及对立法机构的疑惧，这种继受于殖民地时代的观念为北美独立后违宪审查思想的发展提供了必要的心理因素，美国学者斯诺维斯谈到：美国革命后的10年，许多美国人对立法机构能否忠诚于既定原则&&已经不抱什么希望。对立法意志的恐惧&&成为早期美国人拒绝布莱克斯通的结论、支持司法对违宪立法进行核查的重要原因。!∀21#
美国违宪审查的历史探渊
∀11#∀12#
∀13#∀14#∀15#∀16#
∀17#
∀18#∀19#∀20#C harles M.Andre w s,Th e Colonial P e riod of American H ist ory(Ne w H aven,Conn.:Yale Un i versit y Press,1934),vo.l1,p.458.
C at heri ne Dri nker Bow en,Th e L ion and t h e Throne:The L i fe and Ti m es of S i r Edw ard C oke(1552-1634)(B oston&Toronto:L ittle, Brown&Co m pany,1956),p.514.
C at heri ne
D ri nker Bow en,The L ion and t h e Throne:The L i fe and T i m es of S ir Edw ard Coke(1552-1634),p.514.
Ber n ard Schw artz,Th e L aw i n Am eric a:A H ist ory(Ne w York:M c G ra w H il,l1974),p.14.
[美]西尔维亚 斯诺维斯:∃违宪审查与宪法%，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第12页。
[美]斯蒂芬 M 菲尔德曼:∃从前现代主义到后现代主义的美国法律思想：一次思想的航行%，李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第88页。
Roscoe Pound,Th e D e ve l opm ent of Con stit u tiona lG uaran tees of L i bert y(N e w H aven,Connecti cu t:Yale Un iversit y Press,1957), pp.47-49.
[美]伯纳德 施瓦茨:∃美国最高法院史%，毕洪海等译，中国政法大学出版社2004年版，第4页。
C at h eri n e
D ri nker Bow en,John Ad am s and t h e Am erican R e volution(B ost on:L ittle,Brow n,1950),p.217.
[美]伯纳德 施瓦茨:∃美国最高法院史%，毕洪海等译，第4页。
二
在联邦宪法颁布之前，美国各州已经成为违宪审查制度的先驱了。独立战争之后，美国各州都颁布了自己的宪法，被人们所珍视的基本权利也被写入了宪法。在将这些纸面保护!转化为现实保护的时候，他们通常会借助于违宪审查制度。越来越多的美国人接受了这一看法，即法律可能严重违反宪法，因而法官拒绝实施它们是正当的!。∀22#
新泽西州1780年的霍姆斯诉沃尔顿案是联邦宪法通过之前的第一起违宪审查案件。1778年新泽西州的一项法律为了惩罚通敌罪，允许6人组成陪审团进行审判，并且规定了没收财产的惩罚。该法律遭到
抨击的理由是违反了新泽西州的宪法!，法院维持了这一主张。当联邦宪法和权利法案通过时，人们普遍认为该案确立了违宪审查的先例。在1782年弗吉尼亚州的州诉卡顿案∀23#中，乔治 韦思法官也说到：只要那些手持金钱和利剑的人，对他们每个人都可以实施的权力争执不已，那么手中既没有钱也没有剑的法庭，就可以受理并宣告他们之间的公正法律。&&如果&&立法机关&&试图超越人民为其设置的界限，我，作为这个国家公正正义的掌管人，就将在这个法庭上，在我的法官席上直面立法机构，并指着宪法对(立法机构)说，这里是你的权力边界；在那里你可以行动，但不要走得太远。!∀24#另外，尽管1784年纽约州的拉特格斯诉沃丁顿案∀25#并不是严格意义上的违宪判例，但这个案件却有着明显的违宪审查性质。有学者评论，汉密尔顿有关法院拥有违宪审查权的主张使拉特格斯诉沃丁顿案成为通往违宪审查漫漫长途上的一个里程碑!。∀26#而1786年罗德岛州的特瑞韦德诉文登案也是一个涉及违宪审查的典型案例。罗德岛州的立法机构发行了大量的纸币，宣布拒绝接受具有同等金银价值的纸币是犯罪行为，并否定那些因此而受控的人获得陪审团审判的权利。被告文登是一个屠夫，因违反该法规而受指控。辩方律师詹姆士 瓦勒引用大量材料证明该法规剥夺了公民陪审团审判的基本权利，应该归于无效。尽管法院没有明确宣告该法律无效，但它还是接受了詹姆士 瓦勒的辩论，驳回了该案的起诉，从而拒绝实施该法规。
据统计，在马伯里案之前，各州法院至少已经在20个案件中肯定或者行使了违宪审查权。∀27#另据美国学者斯诺维斯统计，在此期间有8份案件记录显示当时的法官拒绝实施法律，其中6个案例涉及立法
对陪审团审判的干预，另外2个案例涉及司法组织及运作方面的立法。∀28#当然，这些主张违宪审查的观点并非没有受到挑战。比如，在拉特格斯案之后，纽约州议会通过了一项决议，抨击了该案所宣示的法院的违宪审查权。某家报纸的公开信则进一步声称：我们认为，应当赋予法院一种借以控制最高立法权的司法权本身是荒谬的。法院拥有这种权利只会破坏自由，并且废除财产权所有的安全屏∃环球法律评论% 2007年第5期
∀22#∀23#
∀24#∀25#
∀26#∀27#M ax Farrand ed.,The R e cords of the Federa l Conven ti on of1787(N e w H aven:YaleU nivers it y Press,1937),Vo.l2,p.73.
州诉卡顿案(Co mm onw ealth v.C aton):1776年，弗吉尼亚的立法机关制定了∃叛国法%，其中有一条规定将赦免权由行政部门转交到立法部门。包括卡顿在内的三人因为触犯该法案被判有罪,1782年州众议院将他们赦免，但参议院不予支持。被告声称，众议院投票表决的赦免有效,∃叛国法%规定的两院一致同意才能赦免的要求是违宪的，因为州宪法中有条款规定，州众议院可以单独承担赦免权。尽管法院拒绝这种理由，并裁定∃叛国法%并不违宪，但法官还是利用这个机会肯定了司法部门有权宣布违宪法案是无效的。
[美]西尔维亚 斯诺维斯:∃违宪审查与宪法%，第17页。
拉特格斯诉沃丁顿案(Ru t gers v.W add i ngt on)：此案涉及纽约州的一项法规，该法规是在英国军队从纽约撤出后不久制定的，意在帮助那些在占领期间出逃及其财产被英国没收和使用的公民，它授权那些受害者通过向法庭提出侵害之诉寻求赔偿，并禁止根据军事命令提出的任何抗辩。被告沃丁顿是英国商人，他根据英国占领军总司令的许可占有了拉特格斯夫人遗弃的财产。作为被告辩护律师的亚力山大 汉密尔顿认为纽约州的该项法律违反了国际法，法院应该宣布该项法律无效，尽管法院没有这样做，但它对该法与国际法相冲突的部分拒绝适用，从而作出了实际上有利于被告的判决。
R ic h ard B.M orris,W itnesses at t h e Cre a tion:H am ilton,M ad ison,Jay,and the C onstit u tion(Ne w York:H olt,Rinehart and W i n ston,1985),p.45.
沧州师专[美]伯纳德 施瓦茨:∃美国最高法院史%，第23页。
障。!∀29#特瑞韦德诉文登案引发的反应则更为强烈，罗德岛州立法机关甚至以辞退法官相威胁。麦迪逊在后来的联邦宪法制宪会议上对此举进行反击：在罗德岛州，拒绝执行违宪法律的法官被免职，立法机关以其他乐于充当其主子邪恶、专断计划工具的人取而代之。!∀30#不过，尽管存在这些反对声音，重要的在于联邦宪法通过之前法官们确实行使过违宪审查权，因而奠定了美国最高法院成为美国宪政制度权力支点的司法基础。∀31#
在美国联邦宪法的制宪会议上，制宪者们就违宪审查问题进行过讨论，一些议员注意到，司法机关通过对法律的解释会拥有决定这些法律是否合宪的权力!。∀32#然而，即使那些反对法院拥有违宪审查权的人也不得不承认没有其他可行的替代方法。正如约翰 迪金森所说：他认为这种权力不应当存在。同时，他又感到迷茫，有什么应急办法来替代它呢?!∀33#麦迪逊也认为违宪审查存在危险性，他在1788年曾说过，这使得司法部门事实上高于立法机关，这是(制宪者们)从未想过的而且也是不合适的!。∀34#然而，他最后又补充到：应当由法官来宣布违反宪法的法律无效。!∀35#弗吉尼亚方案曾建议成立一个由总统和适当数量的法官组成的法案审核委员会，也有人明确主张应赋予法院审查法律的权力，但由于意见分歧，制宪会议没有对此做出明确规定。因此，联邦宪法没有一个字眼指出最高法院可以审查国会或总统法案的合宪性!。∀36#尽管如此，宪法当中确实包含据以确立违宪审查权威的规定!,∀37#比如关于司法管辖权的规定和最高地位条款的规定，都为违宪审查制度的确立奠定了宪法基础。在1787年至1788年批准宪法的辩论中，无论是宪法的支持者还是反对者都认为，违宪审查将成为新的组织秩序的本质特征。!∀38#汉密尔顿在∃联邦党人文集%第78篇中对违宪审查问题作了前马歇尔时代最为经典的表述，他说到：所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。如规定：立法机关不得制定剥夺公民权利的法案；不得制定有追溯力的法律等。在实际执行中，此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。如无此项规定，则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。!∀39#施瓦茨对此评论到：汉密尔顿的语言构成了马伯里案的基础，即认定违宪审查权是宪法制度的核心原则。马伯里案的法律意见多少可以被解读为∃联邦党人文集%第78篇的一个注脚。!∀40#
美国联邦宪法颁布实施后不久，国会于1789年颁布了∃司法法%。这项法律创建了最高法院，同时又规定了其管辖范围。至此，最高法院在这个新生国家徐徐展开的戏剧中扮演自己角的舞台就已经搭建完毕!。∀41#刚刚开始运作后不久，最高法院就通过一系列的判决确立了违宪审查的基础。
通常人们认为，韦尔诉希尔顿案∀42#是最高法院审理的第一起违宪审查案件，它类似于前面所提到
美国违宪审查的历史探渊
∀29#∀30#∀31#∀32#∀33#∀34#
有奖发票∀35#∀36#∀37#∀38#∀39#∀40#∀41#∀42#Ju li us Goeb e,l Jr.ed.,Th e Law P ractice of A le xand e r H a m ilton(Ne w York:C ol umb ia Un i versit y Press,1964),Vo.l1,p.314.
M ax Farrand ed.,The R e cords of the Federa l Conven ti on of1787,V o.l2,p.28.
[美]伯纳德 施瓦茨:∃美国最高法院史%，第9页。
M ax Farrand ed.,The R e cords of the Federa l Conven ti on of1787,V o.l1,p.23.
M ax Farrand ed.,The R e cords of the Federa l Conven ti on of1787,V o.l2,p.299.
Gordon S.W ood,The C rea ti on of the Am eric an Republic,1776-1787(ChapelH il:l U n i versit y ofNort h Carolina Press for t he Ins tit u te of Earl y Am eri can H ist ory and Cu lt u re,1969),p.538
M ax Farrand ed.,The R e cords of the Federa l Conven ti on of1787,V o.l2,p.93.
[美]阿奇博尔德 考克斯:∃法院与宪法%，第37页。
[美]伯纳德 施瓦茨:∃美国最高法院史%，第11页。
[美]伯纳德 施瓦茨:∃美国最高法院史%，第12页。
[美]汉密尔顿等:∃联邦党人文集%，程逢如等译，商务印书馆出版1980年版，第392页。
[美]伯纳德 施瓦茨:∃美国最高法院史%，第13页。
[美]伯纳德 施瓦茨:∃美国最高法院史%，第14页。
韦尔诉希尔顿案：弗吉尼亚州于1777年颁布一项没收革命前英国人债权的法律。原告依据英、美两国于1783年签订的∃巴黎和约%就一项独立战争之前到期的债务提起诉讼，因为条约规定，无论哪一方的债权人，都不得以法律阻止其收回此前已经约定的所有善意债务的全部价值。!约翰 马歇尔为弗吉
尼亚州的法律进行辩护，他认为除非宪法明确规定这样的管辖权，否则司法机关没有权力质疑法律的有效性。最高法院援引了∃联邦宪法%第6条第2款，即条约效力高于各州法律的规定，否
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