07160049 白金鑫
摘要：1901年1月清政府颁布变法上谕，宣布开始实行“新政”，由此开始了近十年的清末修律运动。1905年7月清政府特派载泽等五大臣分赴东西洋各国考察政治，主动向西方学习，接着慈禧太后下诏颁布《宣示预备立宪谕》，预备仿行欧美各国立宪，期间陆续颁行了一系列新法。清末修律实际上是清政府为挽救亡国之命运开始向西方学习，大量引进欧美资本主义法律的一场运动。清政府希望借这场修律运动达到“中学为体、西学为用”的境界，真正做到“师夷长技以自强”，开创中外交流的全新局面。经过这场轰轰烈烈的修律运动，中国砸碎了旧有的中华法系，引进了西方的法律体系。可以说这是一场中国的“明治维新”，而五大臣出洋就是中国的“岩仓使节团”。虽然清末修律因为辛亥革命的爆发而被迫中断，但是中国的现代化进程并没有因此停止，我们今天仍然沿着先烈所开创的道路继续前进。这次主动向西方学习的修律运动彰显了中国人民对建设先进富强国家的诉求，也在中外交流史上也写下了光辉的一页。本文将对清末所引进的西方法律及其影响进行重点阐释。 关键词： 对外交流 清末修律 引进 外来法律 法制西化
20世纪初列强掀起瓜分中国的狂潮，国内形势的剧变已经使得原有的法律体系不能适应现实需要，1901年1月清政府颁布变法上谕，宣布开始实行“新政”，拉开了近十年的清末修律运动的序幕,并大规模引进西方资本主义法律。清末修律的问题一直都是学术界研究的热点问题之一。随着上世纪80年代国内历史学领域研究向多元化、多角度方向发展，我国史学界对清末学习西方法律的评价经历了从彻头彻尾的否定到逐渐肯定的发展态势，许多传统观点和定论受到挑战和质疑，以张晋藩为代表的一批学者认为“西方法文化在中国的传播,使中国人看到了传统法文化的不合于时,也看到了西方法制文明所展现出的时代先进性。”[1]清末对于西方先进法律的引进在中外交流史上写下了光辉的一页，也开启了中国法制现代化的进程。
法国伟大的启蒙思想家孟德斯鸡曾说过:“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合该国的人民，所以如果一国的法律竟能适合另一个国家的话，那是非常凑巧的事”。[2]所以历代统治者在对外交流中，对于外国法律的引进是慎之又慎的。其实清末的慈禧、光绪都不是引进外来法律的“始作俑者”。早在战争后，林则徐、魏源等已经提出“师夷长技以制夷”的论调，然而并未能为大多数统治阶层认可，后来的“洋务运动”直至甲午战后的“戊戌变法”都相继失败了，终于掀起了以引进西方法律为基础的清末修律运动。
一、引进外来法律的条件
国内形势的剧变大气气溶胶——由天朝上国到瓜分灭种的忧虑。
第一、人口的数量激增。在古代人口增长缓慢而且流动性小,传统法律与道德的约束可以维持社会秩序的稳定。但是到清代，中国人口激增,至战争前夕,已达4亿左右。随着人口的激增,社会关系变得复杂,相关的民事纠纷所占的比重逐渐加大,这就要求有与之相应的法律体系作出修改。
第二、口岸贸易的出现。“自五口通商以后 ,门户洞开 ,海陆商埠 ,逐年增辟 ,加以交通之进步 ,机械之勃兴 ,而吾国之经济遂息息与世界与各国相通 ,昔之荒野僻壤 ,可变为最重要之都市 ,某小型火力发电厂昔之家给人多 ,多变为不平均之发展。”[3]在各口岸出现了的银行、洋行等新生事物，除去列强领事裁判权的管辖范围，清政府必须出台新的法律政策以管理新的法律案件。
第三、农业商品化的发展。中国自然经济向商品经济转型,从而导致经济关系的巨大变化。“其中作为传统社会基石的农业在前代的开发基础之上，亦由传统的自给自足经济向商品化转变。”[4]闪电f40中国社会商品经济的发展及其所引起的社会关系的变化 ,使得整个社会内部
充满变化。外化于法律上 ,就是民事案件逐渐上升 ,占据了大多数。可见经济结构的变化所产生的一系列问题都要求法律作出变更。
自然经济向商品经济的过度为中国法制的现代化提供了物质基础。法律是社会关系与需要的真实反馈,在传统的中华法系中 ,由于重公权、轻私权 ,以致在契约、职业、商业法制领域缺乏创建。这是和中国传统法律建立在自然经济基础之上、以土地为根基、“重农抑商”的农业生产模式相适应的。“中国传统法律对于民事法律关系的调整,或者运用国家制定法中零散的民事法律条款,或者采取刑事手段,或者以礼俗、宗族法为依据。在这样的历史背景下,私权观念的发展受到了严重的阻碍。”[5]
第四、涉外法律问题激增，列强取得领事裁判权，干涉中国司法。
口岸开放之后，中国与外商以及传教士之间的法律纠纷案件大量发生，因为中外法制体系不同，双方往往互不认同。最后，清政府屈从于列强，出现了领事裁判权的问题，战争之后，“英人华民交涉词讼，其英人为何种罪，由英国议定章程、法律，发给管事官照办”。[6]这种规定是在《五口通商章程》中出现的，后来，随着列强进一步入侵，这种“治
外法权”也不断扩大，除了牵涉外国人的法律案件归各国领事裁判之外，潜逃在外国人住处的中国犯人以及受雇佣于外国人的中国人都需要征得外国领事的同意，才能立案。
二、引进法律的前奏：五大臣出洋
从明代开始，中国的统治者一直坚持闭关自守的政策；直至清代中期仍然只是保持着广州一处与洋人保持着仅有的交流，而且是被动的，是以天朝上国自居，等待着“万国来朝”，并要求欧美各国使节按照中国藩属国的标准，向皇帝行君臣之礼。1840年以来，欧美列强叩关，用他们的船坚炮利、工业产品以及现代资本打开了中国的国门，中国传统的自给自足的自然经济开始逐步走向解体，经济形势的转变主要体现为中国由闭关锁国的状态被迫进入资本主义世界市场。20世纪之初经历了“庚子国变”的清政府，再也不能像原来一样进行统治了。陆续派出政府考察团，考察各国宪政。
“1903年7月29日，张謇自日本考察归国，后印行《癸卯东游日记》，又以实行立宪说张之洞、袁世凯等”。[7]第二年，“张謇刻印《日本宪法》成，托人送内廷十二册……此书入览后，孝钦太后谕曰：‘日本有宪法，于国家甚好。’”[8]
最为著名影响最大的就是1905年7月的五大臣出洋考察。云南白药治牙疼1904年，在中国国土上爆发了日俄战争。这又一次令国人蒙羞，但却意外地为修律运动提供了契机，促使清政府加大了改革的步伐和力度。当中国人看到实行立宪政体的小国日本，打败了专制政体的大国俄罗斯，也就到了国家的道路。清政府特派镇国公载泽、户部侍郎戴鸿慈、兵部侍郎徐世昌、湖南巡抚端方、商部右丞绍英等五大臣分赴东西洋各国考察政治。这次清政府派出的一个高级政府考察团，这次考察不仅层次高——部长级，考察的深度及广度也前所未有。考察的结果给中国政府也有详细的报告。此次考察名为政治考察，实则政治、经济、教育、文化、军事、社会福利、公共设施、礼教习俗，无所不包。“考察政治大臣载泽等离日，绕道美国赴英。其奏报在日考察之心得云：‘大抵日本立国之方，公议共之臣民，政柄操之君上，民无不通之隐，君有独尊之权。”[9]
回国后，考察大臣不顾顽固守旧人士的反对，毅然奏请立宪，要求制定宪法，“宪法者，所以安宇内，御外侮，固邦基，而保人民者也。”他们提出三项措施：一，宣示立宪宗旨；二，公布地方自治的制度；三，制定给人民以集会、言论、出版的章程。“诸国所许民间之自由，而民间亦以得自由为幸福。”根据考察大臣的回国陈奏，1906年9月1日，清廷正式宣布预备立宪，跨出了中国国家体制改革的第一步。没有来得及公布的宪法草案，已
经基本具备了现代宪法的雏形。
三、引进法律的动因：统治阶层思想的转变
到20世纪末，经历了甲午惨败的清朝统治集团中仍然有一批顽固的守旧派，他们不顾时代潮流，抱定“祖宗之法不可变”，拒绝任何改革，认为采用西法是“用夷变夏”。在光绪帝与康有为、梁启超进行“戊戌变法”之时极力阻挠。但是“庚子之祸”终于彻底打破了守旧派的固执，中国所面临的严峻形势极大地冲击了传统观念，中华民族面临着被瓜分灭种的危险。梁启超对此曾说:“海禁既开，所谓‘西学’者逐渐输入，始则工艺，次则政制。学者若生息于漆室之中，不知室外更何所有，忽穴一蝙外窥，则集然者皆昔所未睹者也，还暗室中，则皆沉黑积秽。于是对外求索之欲日炽，对内厌弃之情日烈，欲破壁以自拔于此何黑暗。”[10]
慈禧终于捡起了曾经被她踩在脚下的“维新变法”大旗。1901年1月清政府颁布变法上谕，宣布开始实行“新政”，由此开始了近十年的清末修律运动。1906年9月1日，慈禧太后下诏颁布《宣示预备立宪谕》，预备仿行欧美各国立宪。这是一种突破，打破了祖宗之成法不可改变的束缚。超过了以往“中学为体，西学为用”的统一的文化模式，西方的政治、经济、
法律等方面的文明成果终于能够被中国当朝的统治者所接受。在中国掀起了一股学习西方现代政治、经济、法律等先进制度的热潮，从而为晚清引进西方法律提供了思想前提。
四、对西方法律的引进
19世纪末20世纪初的清政府已经陷入内外交困的情况，于是“一批早期的改良主义者逐渐地认识到西方国家之所以强盛，不在于船坚炮利，而在于制度优越，因而积极提倡和介绍西方资产阶级的法律文化，并把设议会、明法制、行立宪作为救国致强的良方”。[11]清政府提出修律的时间是1902年，下达了上谕：“中国律例，自汉唐以来，代有増改。我朝《大清律例》一书，折衷至当，备极精详。惟是为知之道，尤贵因地制宜，今夕情势不同，非参酌适中，不能推行尽善。”[12]1902年5钻石进攻月，清廷设立法律修订馆作为修律机构，任命沈家本、伍廷芳为修律大臣。
（一）宪政体制的移植：
1906年并行计算机体系结构9月1日，慈禧太后下诏颁布《宣示预备立宪谕》，预备仿行立宪，颁布了《钦定宪法大纲》，《钦定宪法大纲》应该说是中国最早的一部宪法，具有里程碑的意义。宪法是
国家的根本大法，它明确了公民的权利与义务，标着着中国的政治体制已经从君主专制制度开始向君主立宪制转型，也是中国的法律精神由人治向法制的转型。《钦定宪法大纲》规定了臣民拥有“于法律范围以内，所有言论、著作、出版及集会、结社等事，均准其自由”[13]的权利。这在过去历朝历代是不敢想象的民主权利。
1911年11月3日，清政府颁布《宪法十九信条》。“第三条 皇帝之权，以宪法所规定者为限……第五条 宪法由资政院起草议决，由皇帝颁布之。第六条 宪法改正提案权属于国会……第八条 总理大臣由国会公举，皇帝任命。皇族不得为总理大臣及其他行政长官。第十条 陆海军直接皇帝统帅，但对内使用，应依国会议决。第十二条 国际条约，非经国会议决，不得缔结……”[14]以上宪法内容可以看出中国已经在向君主立宪制的整体形势过度，并且深得其要领：宪法为根本，皇权由宪法限定，宪法由国会制定和修改，军队、财政、外事均由国会支配，应该说清末的对外法律的引进是很成功的，宪法的引进才是整个引进的精髓所在。
（二）.诸法并立的法典形式的引进：
民刑不分、诸法合一是中国封建社会法制的一个重要特点。中国的民法长期依附于刑法。从《法经》至《大清律例》都是以刑为主，法律形式现代化的标志主要在于民法的法典化。清末修律中《大清民律草案》的制定是中国民法法典化第一次尝试，它首次将民法与刑法分开，开始向西方化的法制形式过度。接着相继颁布了《公司律》、《商人通则》、《商标注册试办章程》、《票据法草案》、《刑事民事诉讼法》等等。
1910年12月18日，“资政院将其议决之《著作权律》奏上，从之。是为中国第一部版权法。”[15]民商法的相继创立，丰富了中华法系的内涵，这也是对西方民商法的引进成果。
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