（Relationship between International Law and Municipal Law）
国际法与国内法的关系问题是当代国际法基本问题之一。如前所述，国际法主要是规范国家间关系的法律，国家既是国际法的主要制定者，也是国际法的主要适用者和执行者。然而，国家是通过其政府部门来参与国际法的制定，并借助其国内法律制度来实现国际法的适用和执行。因此，只有依靠各国政府和其国内法律制度，国际法才能得以正常的运行。今天，随着国际法的发展，国际法的适用和实施不仅发生在国家间关系的层面，而且还发生在各国国内法层面。国家遵守国际法的义务不仅体现在其政府部门必须按照国际法的要求适用和执行国际法，更重要的是，还要确保其国内法制度能够使其政府部门切实有效地履行国家所承担的各种国际法义务。如何使国际法的原则和规则在各国国内法秩序中得以有效的适用和执行，已是世界范围内的国际法学界普遍关注的问题。1由于各国的国内法律制度在这方面存在着较大的差异，如何处理好国际法与国内法之间的关系问题已经成为国际法领域中的一个突出的问题。2 从理论的角度上讲，国际法与国内法的关系问题涉及到如何认识国际法的性质、国际法的渊源、国际法的效力根据、国际法秩序的结构、国际法的主体和国际法规则的适用和执行机制等这些国际法的基本问题。3从实践的角度上讲，研究国际法与国内法关系的目的是为了解答两个方面的问题：一方面，就国际法而言，国内法在国际法秩序中具有什么样的地位？国家是否可以援引其国内法作为不履行其国际法义
务的理由？另一方面，就国内法而言，国际法的规则在一国国内法秩序中是否具有法律效力？国际法的规则又是如何在国内法秩序中取得法律效力并得以适用和实施的？
由于文化传统的不同，在各国学者中，欧洲大陆的学者较为注重从理论的角度来研究国际法与国内法的关系问题，而英美国家学者则侧重于如何在实践中解决这一问题。4
bit torrent第一节：关于国际法与国内法关系的学说
关于国际法与国内法关系的问题一直是理论上颇有争议的问题。争议的焦点
俄罗斯变速器1美国国务院前助理国务卿Harold Koh认为，美国将国际法纳入其国内法或使其国内法化（internatlization）的过程，是确定美国为什么要遵守国际法的一个关键因素。Edward Kwakwa, The international community, international law, and the United States: three in one, two against one, or one and the same, 载于United States Hegemony and the Foundation of international Law, ed., by Michael Byers and George Nolte, Cambridge University Press, 2005, p. 48.
2随着二十世纪后半叶国际法的迅猛发展，特别是随着国家间相互依赖的关系日益紧密和全球化进程的加剧，目前越来越多的国际法规则需要依靠国内法的补充才能得以有效地适用和履行。例如，国家在国际经济交往中承担的国际法义务，国家在人权保护、环境保护、军备控制、打击国际恐怖主义和
跨国犯罪等各种国际法制度下承担的国际法义务，以及大量的事务性的多边和双边条约规定，保护外国投资、保护知识产权、避免征收双重所得税等等，都需要在国内法中适用和实施。这就要求国家在制定和实施本国法律时，必须充分考虑到国际法的规定，不仅确保其国内法不与国际法发生冲突，而且还要确保其国内法律制度能够使其各个政府部门切实有效地履行其承担的国际法义务。
3王铁崖，《国际法引论》，北京大学出版社，1998年，第177页。
4《国际公法百科全书》（Encyclopedia of Public International Law Published under the auspices of the Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law under the direction of Rudolf Bernhardt）, 第二卷，北方－荷兰出版社（North-Holland），1995年，第1186-1187页。
在于：国际法与国内法究竟属于同一法律秩序中两个不同的组成部分，还是属于相互独立存在的两个不同的法律秩序。这一争论导致了两派对立的学说，即二元论和一元论。5主张这两派学说的主要学者都是来自欧洲大陆国家。
一、二元论（Dualism）
二元论有时亦称“多元论”（Pluralism）。它的创立者为德国国际法学者特里佩尔（Triepel）。这派学说主张国际法与国内法分别属于两种完全不同的法律秩序。首先，国际法与国内法所规范的社会关系
不同：前者为国家之间的法，主要规范主权国家之间的关系；而后者为国家内部的法，用来规范一国内部社会成员之间（包括本国人与外国人之间）以及该社会成员与其国家和政府部门之间关系的法律。其次，两种法律秩序的主体不同：国际法的主体是主权国家；而国内法的主体主要是作为国家公民的个人。因此，国际法只能拘束国家，不能直接拘束个人。再次，两种法律秩序的根据不同：国内法的根据出自一国的单独意志；而国际法的根据则源自众多国家的“意志合一”。从法律的渊源上，这种“意志的合一”明示地表现为国际条约，默示地表现为国际习惯；而国内法的渊源则是国内立法机关制定的法律。6最后，两种法律秩序的性质不同：国际法是在横向性的社会结构基础上形成的对等关系的法律（law of coordination）；而国内法则是在国家管理和统治权力下形成的从属性法律（law of subordination）。由于这些原因，二元论的主张者认为国际法与国内法各自构成完全不同的独立法律体系，两者虽然可能发生联系，但是彼此之间不存在相互隶属的关系；其中，任何一个法律体系都不能为另一个法律体系创设、变更或废止规则。7
按照这一学说，国际法并不当然地在一国国内法秩序中具有法律效力，国内法中的法律适用机关也没有适用国际法的一般义务。如果出现在国内法中法律适用机关需要部分地或全部地适用国际法的情况，则必须通过某种特别的机制或程序将国际法规则转换成（transformation）或采纳为（adoption）国内法规则，但这也仅仅是国家依其国内法行使权力的结果，8从而必然受到国内法，特别是宪法规定的限制，甚至可能被国内法所废止或取代。9即使国内法中的法律适用机关适用国际法规则，这也
不过是将被“转换”或“采纳”的相关国际法规则作为国内法而非国际法来适用，10而如果国际法与国内法发生抵触，国内法律适用机关只能适用国内法，尽管这样做的代价是使国家承担违反国际法的国家责任。11理论上，二元论的学说代表了实在法学派的思想。12十九世纪末叶以后，这一学
5布朗利认为，虽然一元论与二元论是两种相互对立的学说，但是它们却有一个共同点，即它们都推定，就两者的关系而言，存在一个国际法秩序和国内法秩序同时运行的一个共同领域，由此而产生的问题是，在这两种法律秩序中，哪种法律秩序处于优先的地位。布朗利（Ian Brownlie）, 《国际公法原理》（Principles of Public International Law），牛津大学出版社(Oxford University Press)，2003年，第六版，第31页。
6周鲠生，《国际法》，商务印书馆，1981年，第18页。
7布朗利，注4引书，第32页。
8布朗利，引书同上。
9达姆罗斯等（Lori F. Damrosch, et al,），《国际法案例与资料》（ International Law Cases and Materials），西方出版集团（West Group），2001年，第四版，第159页。
张武力
10《奥本海国际法》第九版，第一卷，第一分册，詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译，中国大百科全书
仰融案
出版社，1995年，第31－32页。
11卡赛西（Antonio Cassese），《国际法》（International Law），牛津大学出版社（Oxford University Press），2001年，第163页。
12周鲠生，注5引书。
说在国际法学界中曾占优势，对一些国家处理国际法与国内法关系的实践产生过一定的影响。
二、一元论（Monism）
与二元论的主张相反，一元论主张国际法与国内法同属于一个法律秩序。在此前提下，一元论又分为所谓“国内法优先说”和“国际法优先说”。“国内法优先说”的见解虽然不否认国际法规则的法律性质，但是认为国际法只是从属于国内法的次一等法律，甚至将国际法视为“对外公法”（Äusseres Staatsrecht）。13按照这一学说，国际法的效力和权威出自国内法；惟有依国内法，国际法乃成为法律。这样的推论，最终将导致从根本上否定国际法的存在。国际法优先说的一元论是在十九世纪末和二十世纪初为德国公法学界所倡导，其代表人物主要是佐恩（Zorn）和温策尔（Wenzel）等人。理论上，这种一元论的学说源自黑格尔绝对主权的国家理论。按照黑格尔的理论，国家是“伦理观念的现实”，是地球上的“真神”，因此不能有任何更高的法律秩序可以限制它自己的法律秩序。14由于这种学说反映的是一种极端民族主义和军国主义思想，因此从未被国际法学界一般地接受。
一元论的主要代表是“国际法优先说”。这一学派主要是在批判自十九世纪末叶以后长期流行的二元论基础上所形成的。它的倡导者虽然在理论根据上存在着较大的分歧，但是在国际法优于国内法的见解上则是一致的，15其中最有影响的是规范法学派创始者凯尔森的理论。凯氏的理论不承认国际法所规范社会关系一定不同于国内法所规范的社会关系，16认为世界上存在着一个单一的类似金字塔结构的法律秩序，国际法处于这个法律秩序的顶端，而一切法律，包括国际法在内，无论形式上的主体如何，所规范的对象最终都是个人。17国际法规范的对象虽然在形式上是国家之间的关系，但是实质上“一国的行为可以还原为代表该国的个人行为”，这在本质上与国内法并无不同。18此外，国际法的渊源只是属于一个等级上高于国内法的法律体系，而性质上同国内法并无截然区别。凯氏的理论也不认为国际法和国内法在效力根据上有何不同，因为在它看来法律不是意志的产物而是一种规范体系，其中，一种规范的效力来自于在其之上的另一种较高的规范，这种较高规范的效力最后追溯至位于规范体系顶端的所谓“基本规范”（Grundnorm）。19据此，它提出了国际法优先说的主张。按照这一学说，国际法
13周鲠生，注书同上，第16－17页。
14李浩培，《国际法的概念和渊源》，贵州人民出版社，1994年，第42－43页。
15例如，劳特派特所主张的国际法优先说是建立在个人是国际法主体基础上的，认为国际法同国内法
一样，最终所关注的是个人的行为和福祉。由于国家作为一抽象物，不为人们所喜欢，作为维护人权的工具，不为人们所信任，因此，国际法才是维护人权最可用的裁断者，同时也是国家在法律上的存在，从而导致在国家法律权能范围内，国内法体系存在的逻辑条件。布朗利，注4引书。
16对凯尔森来说，如果接受国际法是真正的法律这一假说，就不可能否认国际法和国内法是与法律科学统一体相对应的现实法律统一体的组成部分。见谢莱尔（I. A. Shearer），《斯塔克国际法》（Starke’s International Law），巴特尔沃尔斯出版社（Butterworth），第11版，第65页。
17凯尔森认为，国际法主体并不与国内法主体决然不同。无论在国际法体系还是国内法体系中，个人都是它们的主要主体，虽然在国际法中，个人经常以国家官员的身分得到重视。凯尔森，《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社，1989年，第333－334页。
18王铁崖，注2引书，第187页。
19按照凯尔森的思想，一元论是依科学方法建立起来的。它的前提是：国际法与国内法是同一规范体系的组成部分，这一规范体系是通过智力活动（intellectual operation）从基本规范那里获得其效力和内容的。布
律体系与国内法律体系是同属于一个普遍法律秩序的两个部分，其中，“国际法律决定各国国内法律的
属地、属人和属时的效力范围”，20也就是说，在法律的效力等级上，国际法优于国内法，国内法的效力来自于国际法，而不论国际法本身有多么不完善。因此，凡是违反国际法的国内法规则均属无效。21就国际法本身的效力而言，它来自位于这个普遍法律秩序顶端的“基本规范”，这个“基本规范”就是所谓“条约必须遵守”（pacta sunt servanda）。至于这个“基本规范”的效力出自何处，则不属于法律科学的范畴。22凯尔森的这种理论源于自然法思想和新康德主义，他所信奉的国际主义和和平主义则是这一理论的思想基础。23
在实践中，这种“国际法优先说”倡导国际法规则不须经过转换就可以直接为国内法律适用机关作为国际法来适用。但是，如果一国宪法要求该国法律适用机关只能适用本国立法机关制订的法律，该国法律适用机关则只能通过把国际法转换成国内法的方式来适用国际法。然而，按照凯氏的理论，这只是国内法的问题而不是国际法的问题。照此推论，如果一国法律适用机关适用了与国际法相抵触的国内法，这只是表明了国际法的软弱性，国家仍然要为此承担违法的责任。凯尔森学派的另一积极倡导者菲德罗斯对此作了修正。受到国家实践的影响，菲德罗斯反对违反国际法的国内法当然无效的主张，而从国家在行使管辖权时应受到国际法拘束的角度来维持国际法的优先说。24
三、对传统学说的评价
无论是二元论还是“国际法优先说”的一元论，都反映了传统国际法学者为从理论上解决国际法与国内
法的关系所付出的努力。这两个对立学派的争论反映了国际法学中两种不同的价值理念和意识形态。主张二元论的学者大都是从维护国家主权角度出发，主张应在国际法与国内法之间划有一条明确的界限，只有通过一些特定的机制和程序才能将这两个不同的法律秩序联系起来。而“国际法优先说”的一元论则代表了国际法学中的理想主义。主张“国际法优先说”的一元论学者大都是国际主义及和平主义强有力的支持者。25需要看到的是，这两种理论虽然都不乏学术上的价值，对学者探讨国际法与国内法关系的理论，以及对国
朗利，注4引书，第32页。
20王铁崖，注2引书，第187页。
21引书同上，第188页。
22按照凯尔森的理论，法律科学的对象属于“应当”的范畴，而非“存在”的范畴。因此，“基本规范”是整个法律体系的原始假设。接受了这个原始假设，整个法律体系的全部法律规则的有效性便得到了满意的解释。因此，法律科学的范畴只到作为原始假设的“基本规范”为止。然而，这种“基本规范”并不是可以武断地假设，“正如国家惯常的行为那样，它是国家应当的行为”（The states ought to behave as they have customarily behaved.）。菲德罗斯将“基本规范”进一步解释为客观规范，自身即具有前定的客观价值，不依人的意志而自有效力。此外，它还是一个源自自然法的伦理规则。见李浩培，《条
黄胖病约法概论》，法律出版社，1985年，第344页；布朗利，注4引书，第32页；周鲠生，注5引书第26页。
23卡赛西，注10引书，第165页。凯尔森认为：“一个以民族主义或帝国主义为其政治态度的人可能倾向于接受本国的国内法秩序的基础规范作为假设，换句话说，他可能从国内法第一位出发。而一个同情于国际主义和和平主义的人则可能倾向于接受国际法的基本规范为假设，而从国际法第一位出发。从法律科学的观点看来，一个人选择哪个假定是没有关系的。但从政治观点看来，可能是重要的，因为选择是与主权的意识形态有密切联系的。”凯尔森，《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社，xxxx年，第374－375页。王铁崖教授认为，凯尔森选择了国际法优于国内法。这一选择肯定是“受伦理或政治偏向所指导的”。王铁崖，注2引书，第186页。彭树杰
24王铁崖，注2引书，第xxx页。
25《国际公法百科全书》，注3引书，第1187页。
家处理国际法与国内法关系的实践，都曾产生过相当的影响，26但是，从今天国家实践的角度来看，这两种传统学说都存在着明显的缺陷，无法正确地反映当代国际法与国内法之间的关系。
就二元论而言，虽然它比较能为实在法学派所接受，但是它所反映的仅仅是十九世纪末和二十世纪上
半叶国际关系的现实。此时，主权国家是国际社会的唯一成员，也是唯一的国际法主体。国际法所规范的国家间关系主要是政治关系，因此，相对简单。当时，国际法规则的适用基本上不涉及国内法，加之当时国际条约为数不多，很少发生在国内法秩序中履行国际条约义务的问题。27然而，当代国际法律关系的复杂程度远非过去时代可以为之相比。首先，由于国家在国际法上承担的各种义务大量增加，从而使“纯属国内管辖事项”的范围相对变小。由此而产生的国际法与国内法关系的问题绝非简单地通过二元论就能解决。其次，二元论关于国际法与国内法完全分离的主张明显地不符合当代国家实践的现实。
至于“国际法优先说”的一元论，虽然从其方法论和价值取向方面确有不少值得借鉴之处，尤其是它强调国内法规定必须符合国际法观点在今天的国际关系中具有重大的意义，28但是总体上它毕竟只是建筑在应然基础上的一种纯理论，在许多方面根本脱离国际关系的现实，充满着乌托邦式的理想。诚然，随着晚近国际法的发展，国际法与国内法之间相互依赖（interdependence）的关系日趋密切，但这种情况并没有从根本上改变国际法和国内法在规范对象、渊源、效力根据和本质方面的区别，国际法并没有取代国内法。
尤其应当看到的是，二元论与一元论之间的理论分歧并没有在国家实践中得到解决。这是因为，国家如何处理国际法与国内法的关系问题，并不是按照这些传统的学说来解决的，而是取决于国家自身利益的需要以及本国的法律和相关的国际法规则是如何就此问题加以规定的。因此，有些学者甚至认为
一元论和二元论之间的争论原本是一些事实上本来不存在的东西，是为了引起争论却而被认为是必须存在的，因此，这种争论是不真实的、人为的、严格说来是不得要领的。为了消除二元论与一元论的影响，这些学者提出了认识国际法与国内法关系的一种新见解，即所谓“对等论”（theories of co-ordination）。按照“对等论”的观点，国际法与国内法两种法律体系并不在一个共同的领域中运行，因此，作为不同的法律体系，两者并不发生抵触，并不存在谁高谁低、谁优于谁的问题。每个体系在其自己运行的领域内都是最高的。国家在国际关系的场所，依国际法行事；在本国国内，则依其国内法行事。一国在国内法秩序的范围内，如未能按照国际法要求行事，其结果并不是使国内法无效，而是该国家要承担国际法上的违法责任。29今天，越来越多的国际法学者在讨论国际法与国内法关系问题时，都尽量摆脱二元论与一元论这两种传统学说的影响，注重分别从国际法和国内法的不同角度来探讨二者之间的关系。
26虽然这种影响至今还在继续，但是，其作用不是决定性的。布朗利，注4引书。
27王铁崖，注2引书，第178页；卡塞西（Cassese），注19引书，第165页。
28菲德罗斯认为，一个违反国际法的[国内]法律只是在国内并且只是暂时地具有拘束性，因为由于这样的法律而受到损害的国家按照一般国际法有权要求将这个法律废除或者至少不予适用，而另一个国家有义务应允这种要求。菲德罗斯，《国际法》上册，李浩培译，商务印书馆，1981年，第142页。
29布朗利，注4引书，第33－34页。
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