C2 2003/11/04 下午06:54 论国际私法中的惯常居所刘益灯一、惯常居所的含义及构成要素（一）惯常居所的含义“惯常居所”（habitual residence）作为一个法律概念被接受相对、1961年《关於未成年人较晚。1956年《抚养儿童义务法律适用公约》保护的管辖权和法律适用的公约》等国际公约都采用惯常居所这一概、1972年《加蓬民法典》等各国念；1971年《美国承认离婚和别居法》国内立法也相继引进惯常居所这一概念。但各国理论和实践对惯常居所的含义有不同理解。美国法官Lame J.认为：惯常居所类似於居所，但两者也有重大差别。即“惯常居所”聚焦於“惯常”（habitual）而非“居所”（residence）1而英国法官Lord Bradon认为，应将“惯常。居所”这一概念理解为“惯常”和“居所”两个词语的通常和自然含义，因为惯常居所的决定是个事实问题，受到案件环境的影响。2可见，他们强调惯常居所的客观构成要素，即事实和环境。英国学者Dicey和Morris赞同这一观点并希望“法院坚持惯常居所形成规则的详细性和，严格性，并考虑案件的事实和环境，而不是求助於假设与事先判断”。3 但英国法院认为，不管法律如何规定，所有案件中的惯常居所应该包刘益灯：中南大学法学院讲师，武汉大学国际法博士研究生。1 See Cruse v. Chittum 1974 2 All E.R.240.2 See Re M. Abduction: Habitual Residence 1996 1 E.L.R. 887 at P.896.3 See Clive Dicey and Morris Comment on Conflict of Laws. 12th ed. 1993. § 2.45. 1 C
2 2003/11/04 下午06:54含相同意义，4并曾将惯常居所定义为“持续一定期间的经常的事实居所”。 5 显然，英国法院强调惯常居所的居住持续期间和居住的频繁性。这一观点得到美国学者Scoles的支持，他 认为“惯常居所意为事实居所，并具有频繁性和持续性特徵”。6也有人认为，惯常居所的含义与住所差不多，只要去掉住所概念中的人为因素，去掉现在对住所中意向因素的强调即可。7这一观点指出了惯常居所和住所两个概念的重大差别，即主观意向因素的不同，但并没有阐释惯常居所的含义。我国有学者认为：“惯常居所是一个人在一段时间内生活的中心和居住的处所”。8这一观点既强调居住的事实期间，又隐含一定程度的主观意向因素，较为合理地揭示了惯常居所的含义。理解惯常居所这一概念，不仅要考虑不同法律的特殊目的，还要考虑主观意向因素和客观构成因素。尽管各国对惯常居所这一概念的理解不尽相同，但其决定因素应该相同，即具有主观意向因素和一定期间的居住事实。因此，我们认为，国际私法中的惯常居所是指自然人一定期间内在一国经常居住的处所和生活中心。（二）惯常居所的构成要素l. 惯常居所的主观构成要素惯常居所本身就包含主观因素，即需要调查自然人的思想状态，某人在一国的惯常居所取决於他在该国停留的“定居意思”和选择自由，因为争端的解决并不依赖於单方的惯常居所主张。“惯常”一词含有“定居意思”，但它具有不确定性，需要法院作为一个客观观察者判断某人是否惯常居住。由於人的思想很难准确感知，使某些事实极其相似的案件因惯常居所主观因素的不同具有不可预测性。而4 See Re J. A Minor Abduction: Custody Rights 1990 2 A.C.562 at P.578.5 See Morris. Law of Conflict of Laws. 2nd ed.1984. §4.13.6 See Eugene F. Scoles amp Peter Hay. Conflict of Law. 2nd ed. l984. § 4.13.7 韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997 年版，第97 页。8 黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999 年版，第185 页。马旭初
2 C2 2003/11/04 下午06:54管辖权期间的出现可视为惯常居所的主观因素，因为某人出现与否并不取决於法律规定。理解“居住”一词，不仅需要某人“出现”於一国，而且需要一个“鉴定期间”（an appreciable time）9，即“定居意思”成为“惯常”前所必需的时间。“鉴定期间”的判断相当困难，尤其是当事人决心未定或思想犹豫时，而
法院的判决主要考虑某人的“定居意思”是否充分。当然，“定居意思”可能包括前往一国但并无停留於此的特殊真实愿望。2. 惯常居所的客观构成要素客观因素是指自然人在一国的居住事实，它在判断惯常居所时至关重要。即使某人在一国并无“定居意思”，或持“等瞧”态度，，。只要在该国居住超过法定期间就视为在该国获得惯常居所正如Clive指出，如果某人在管辖权期间出现於一国，仅在此的居住事实就可推翻所有的主观争论。10他论证说，如果某人决心居住别处，但因环境压力不得不居住於一国，只要他在该国居住一年以上，就可视为获得惯常居所。11可见，希望离开该国的主观因素并不能阻止惯常居所的获得，客观因素在某些特定情况下就可决定惯常居所，这就增加了案件的确定性，因为客观事实比“定居意思”更接近实际。如果某人短期居住於一国甚至更多国家，那麼客观因素就是非决定性因素，许多疑难案例都参考了“定居意思”这一主观因素。由此可见，国际私法上的惯常居所是指自然人在一国经常居住的处所，必须具备定居该国的“主观意思”和一段时间的居住事实两个构成要素。如果有特殊目的，只要他在一国居住一段时间就可获得惯9 See Re J. A MinorAbduction: Custody Rights 1990 2 A.C.562 at p.578.10 1991 Jur. Rev. 307.11 M. v. M.1997 2 F.L.R.263 It was found that
the family only went to and remained in Scotland after leaving Spain in order to earn enough money to live in England having lived in Scotland for two years. The propositus was found to have been habitually resident in Scotland notwithstanding that she only went to Scotland reluctantly and never wanted to stay there. 3 C2 2003/11/04 下午06:54常居所。惯常居所不因他欲离开目前的事实居所而丧失，却因他离开该国但无意返回而在一天内丧失。二、惯常居所与平常居所、偶然居所、出现地、住所（一）惯常居所和平常居所（ordinary residence）国际私法中的惯常居所概念相对较新，而平常居所则历史悠久。1806
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年《英国所得税法》最早采用“平常居所”这一概念，其含义随法律的发展而不断演变。回顾平常居所发展的历史轨迹，可以发现惯常居所的许多线索。平常居所表明某人居住於他自由选择的某特定地区或国家，开始他的规律生活，无论是暂时、短期还是长期。12惯常居所与平常居所的根本区别在於“定居意思”的强弱程度不同，但两者都有相同的“居住事实”。一方面，“惯常”与“平常”更多的只是语义差异，“惯常”比“平常”更具有长期的前后一致性。13另一方面，“居所”暗含某人生活的双刃――惯常与平常。英国与欧盟的判例法表明，惯常居所、平常居所和绝对居所之间实际上并无差别。但在Nessa v. Chief Adjudication officer案中，Lord Slynn法官认为，“惯常居所”需要少量的“鉴定期间”，而“平常居所”并不需要。14因此，判例的相互矛盾性取决於别的因素，如当事人的家庭情况，迁移原因、居住的时间长度和连续性、稳定的工作事实以及出现於该环境的主观意思。在M.v.M案中，上诉法院Millett L
J法官认为，平常居所与惯常居所是相同规则，虽然“平常居所”回归传统，“惯常居所”日趋时髦，但两者在实践中需求相同无任何差别，即居所是惯常与平常的，是自12 See M.P. Pilkington. Illegal Residence And the Acquisition of Domicile of Choice. The International and Comparative Law Quarterly. OCT. 1984. Vol．33.
P.890.13 Lame J. In Cruse v. Chittum drew a parallel between the acquisition of a habitual residence and domicile of choice to show that ordinary and habitual residence are not the same 1974 2 All E.R. 240 at P.243.14 Contrast the dissenting judgment of Thorpe L.J. in the Court of Appeal 1998 2 All E.R. 728. at P.737. 4 C2 2003/11/04 下午06:54愿与定居，或者兼而有之。15 （二）惯常居所与偶然居所（casual residence）
惯常居所与偶然居所是相对而言的，惯常居所是指一个人经常居住的处所，具备“定居意思”这一主观因素和“鉴定期间”这一客观因素。一般来说，居住人与惯常居所联系较为密切，在惯常居所居住的时间较长，是主要的工作、生活及社会联系中心。偶然居所是指一个人偶然居住的处所，并不具备“定居意思”这一主观因素。在通常情况下，居住人与偶然居所并无密切联系，选择偶然居所带有一定的偶然性，居住时间也较短，并不具备一段“鉴定期间”。但当某人无任何惯常居所时，偶然居所也可成为法律选择的连结因素。（三）惯常居所与出现地（presence place）出现地是指自然人身体出现的处所，表示一种短暂状态，有时也与“久居”等概念连在一起。惯常居所与出现地的根本差别在於“定居意
001ttt思”的有无。惯常居所必须具备“定居意思”，而出现地则相反，只要具备在一国出现的事实即可。出现地的“鉴定期间”明显短於惯常居所，有时只需几天甚至十几分钟，例如，甲从A国坐飞机前往B国，在中途停降的C国机场商店逛了十几分钟，不管是否购买物品，都视C国为出现地。诚然，在某些特定环境中，出现地可转为偶然居所或平常居所。普通法系国家（例如英国）的出现地是建立居所的前提，也是税务当局关於居所的证明。换言之，只要自然人在管辖权期间出现於英国，英国法院就有管辖权。16 （四）惯常居所与住所（Domicile）15 1997 2 F.L.R. 263. at P.273. See too Bulter-Sloss LJ’s judgment.16 See Dicey and Morris. The Conflict of Laws l0th ed. 1980. § 3.25. 5 C2 2003/11/04 下午06:54 全世界的住所概念并不统一，普通法系视住所为永久的家，民法法系的多数国家则意为惯常居所。早在140多年前，Lord Cranworth就断言：“住所意味永久的家，假如你不理解永久的家，那麼任何出於外国作家或外国语言所作的解释不会十分有助”。17从那时起，住所作为“永久的家”已成为普通法的权威性观点。1907年《瑞士民法典》第23条第l款也规定：以有永久意思居住的处所为住所。《意大利民法《葡萄牙民法典》第43条规定：住所是人的事务和利益的主要所在地。典》第78条规定：人之常居地为住所。尽管存在差异，但两大法系都认为“住所是一个人以久居的意思而居住的某一处所”。住所必须具备居住“永久意思”，惯常居所则只要求有“定居意思”，两者的根本区别在於主观因素的不同。住所和惯常居所的另一区别，在於住所的三种类型：（1）原始住所，即自然人出生时取得的住所，例如，不管自然人为婚生或非婚生子女，其父或母的住所为其住所。（2）选择住所，是指自然人出生后依久住意思和居住事实而选择取得的住所，即自然人依法自由获得的现存处所。（3）
法定住所，即自然人依法取得的住所。显然，惯常居所没有类型划分。美国有关管辖权与法律选择的法律指引需要类似於住所的领土联系，如惯常居所、居住地等。尤其是有关法院管辖权、选举权或税收等法律将“惯常居所”等同於“住所” 18但许多判例并不赞同这一观。点，正如英国法官Lord Donaldson所说：“惯常居所并非带有特殊含义的艺术性词语”。19疑难案件中的惯常居所并不能一眼认定，如果当事人在一国居住不到一年，不明确的主观因素就会加剧案件的非确定性。各国法律长期接受住所概念，取决於人们思想的传统回归和精炼、细微、频繁而广泛的司法判决，因为住所趋焦於永久的“定居意思”。某人在他居住的国家更易获得惯常居所的事实表明了法律对原始住所或“真实的家”的控制20惯常居所与住所的显著区别在於判
例的处理。17 See J.A.C. Thomas. Private International Law 2nd ed. 1995. § 3.41.18 See Eugence F. Scoles amp Peter Hay. Conflict of Laws. 2nd ed 1984. § 4.12.19 Re M. Abduction: Habitual Residence l996 1 F. L. R. 887.20 Nessa v. Chief Adjudication
Officer 1999 1 W. L. R.1937. 6 C2 2003/11/04 下午06:54方式和事情的程度不同，如果当事人仅为特殊目的或在某个特定时期居住在一国，就可能妨碍选择住所的获得，但并不妨碍惯常居所的成立。三、惯常居所作为管辖权和法律选择的连结因素在国际私法上，两大法系一直存在本国法与住所地法的尖锐对立，但国籍与住所这两个连结因素都具有不可弥补的缺陷，不能适应日益增强的经济全球化趋势，於是惯常居所应运而生。1955年，海牙《关於解决本国法和住所地法冲突的公约》原则上以住海布圣地城
痤疮王所地法为主要连结因素来协调本国法与住所地法的冲突和矛盾，同时该公约第5条规定：“住所是指某人经常居住的处所，但它并不取决於他人的住所或机关的所在地”。21由此可见，该公约使用的住所实际上是惯常居所。尽管该公约因参加国不多而并未生效，但产生了属人法的一个新原则――惯常居所原则。晚近一些国际私法法典和国际私法公约进一步确定了惯常居所在解决当事人能力方面的地位，例如，1986年《德国关於改革国际私法的立法》第7条规定：“人之权利能力与行为能力适用其所属国家的法律”。如果当事人有多国国籍或无国籍，或国籍无法确定，那麼适用其惯常居所地法律。1987年《瑞士联邦国际私法典》第33－35条规定：“除本法另有规定外，住所地的瑞士法院和主管机关对有关属人法的事项有管辖权，并适用自然人住所地法律。”如果当事人没有住所，则适用其惯常居所地法。2000年《中国国际私法〈示范法〉》第65条规定：“自然人的行为能力适用其住所地法或惯常居所地法。”1956年《抚养儿童义务法律适用公约》第l条第l款规定：“子女在何种程度上可向何人要求抚养，应依子女惯常居所地法解决。”1965年《收养管辖权、法律适用或判决承认公约》和1961年《关於未成年人保护的管辖权和法律适用的公约》均采用惯常居所作为属人法的连结因素。1988年海牙《关於死者遗产继承的公约》发展到以惯常21 参见韩德培、李双元主编：《国际私法教学参考资料选编》，武汉大学出（上）版社l991 年，第447 页。7 C2 2003/11/04 下午06:54居所为主要连结因素，同时结合采用国籍和住所的方法，使两大法系国家更易於接受公约的有关规定。由此可见，扩大惯常居所在属人法中的地位与作用，有利於解决国籍与住所的冲突，确保国际民商事交往的安全，适应当今社会发展的需要。惯常居所之所以取代国籍和住所成为法律选择的连结因素，是因为经济全球化背
景及其自身的优势所在，它符合国际私法的立法与实践，适应当代国际社会发展的需要。（1）随经济全球化趋势的不断增强，国际民商事交往日益纷繁复杂，各国的资本、商品和劳动力早已瞄准了国外市场，加之现代交通的发展，文化、思想、观念的更新，以及战争和灾害造成的第三世界难民涌入世界各地，加速了国际间人口的流通，原有的住所和国籍所属国不再成为当事人的生活中心。惯常居所取代国籍和住所成为法律选择的连结因素，体现属人法的趋同化走势。（2）对住所的认定不仅需要当事人有久住的事实，而且还要查明其主观意思。加之多重国籍和住所的存在，以及近年来各国立法允许已婚妇女取得独立的住所和国籍，大大增加了法院的司法负担，而惯常居所的认定则轻松得多。（3）惯常居所是当事人的生活中心，也多为个人财产所在地，它与当事人的婚姻、家庭、继承和身份关系有最密切联系。当事人的身心成熟状况、权利能力和行为能力，也与惯常居所地的伦理观念、道德原则和法律环境密切相关。以惯常居所作为管辖权和法律选择的连结因素，具有合理性和最密切联系性，有利於控制当事人与物，采取有效的司法强制措施，保证法律关系的稳定。因此，它代表属人法的发展方向。四、惯常居所的法律冲突及其解决（一）惯常
中国法制史论文居所法律冲突的原因惯常居所作为管辖权和法律选择的连结因素，已受到越来越多的国家重视。但由於政治制度、经济水平、文化传统、历史渊源、伦理观念、法律环境等方面的差异，世界各国关於惯常居所的规定千差万8 C2 2003/11/04 下午06:54别，因而在以惯常居所为连结因素确定管辖权和法律适用的过程中必然产生法律冲突。各国法律关於获得惯常居所的条件也有不同规定，，根本不考虑当
事人的有些国家由於特殊目的（如公共政策或税收等）“定居意思”，认为只要居住一段时间就可获得惯常居所。当确定案件的管辖权依据时，法院通常仅考虑当事人是否惯常居住於该国，却不管他是否在别处有惯常居所。因而当事人可能有两个或两个以上惯常居所，或者没有任何惯常居所。在不同情况下，惯常居所的“鉴定期间”也不尽相同。例如，上诉法院的多数法官在Nessa v. ChiefAdjudication Officer案中认为，一天太短而不能成为“鉴定期间”，但并不能解释多长时间才够。相反，Thorpe LJ法官认为一天就够了。22在Swaddling v. Chief Adjudication Officer案中，法官认为居住八周后即可成为惯常居所。23而在Res（Custody: Habitual Residence）案中，一位回英国的爱尔兰妇女获得惯常居所的期间还不到八周24如果某人坚决。而明确地表示将居住於某一特定地方，那麼他获得惯常居所的“鉴定期间”就很短暂，甚至只需几天。25另外一些案例表明，即使某人前往一国没有真正定居於此的特殊意愿，也能获得惯常居所甚至成为永久的家。例如，在Re B Minors Abduction No.2案中，Re B 全家来到其母在德国的家并保留其差异，尽管Waite J.坚持其意愿仅仅是“等瞧”，但六个月后德国法院就判决他获得惯常居所。26此外，在特定情况下，即使当事人在一国没有定居意思，只要他在一定时期内出现，就被视为获得惯常居所，例如，跨国公司职工的国外居住地被视为惯常居所。我国《关於〈中华人民共和国民法通则〉的司法解释》规定：“公民离开其住所最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。”显然，在我国获得惯常居所的“鉴定期间”为一年。因此，惯常居所的鉴定期间对管辖权和法律适用至关重要，各国法律的不同规定极可能造成同一案件当事人惯常居22 1998 2 All E. R.728.23 Case C-90/97 The Times 4 March 1999.24 .
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