第26卷 第2期V o l .26 N o.2
广西大学学报(哲学社会科学版)
Journal of Guangxi U niversity (Ph ilo sophy and Social Science )2004年4月A p r .,2004
α
唐璜
——兼评我国的投资条约实践
余 莹
(中南民族大学法学院，湖北武汉430074)
[摘 要] 晚近以来，投资条约的发展出现自由化和多边化的态势。各类投资条约和中国投资条出版管理条例
约实践中所产生的变化显示，发达国家与发展中国家之间在某些自由化投资规则上并未取得一致意见，在W TO 多边投资协议问题上也存在许多分歧，但是国际投资规则将以渐进方式实现自由化。我国应反对制定不符合发展中国家经济承受能力的自由化条款，并通过团结其他发展中国家促成有利于东道国的 投资规则的形成。[关键词] 国际投资；投资条约；自由化
[中图分类号] D 9221295 文献标识码:A 文章编号:100128182(2004)022******* 投资条约是调整国际投资关系的重要法律形式，晚近以来投资条约的发展呈现出自由化、多边化的发展趋向，这种发展趋势是全球经济一体化、贸易自由化的国际经济形势的必然反映，对推动投资的自由流动和各国间的经济合作有促进作用。中国改革开放以来，对外签订了100多个投资条约，其实质内容也反映出自由化的趋向。投资条约的自由化发展，直接关系到我国的外资法律环境的完善和外资管辖权的范围，因此，我们必须对国际投资条约的走向予以高度关注。
一、晚近投资条约的自由化、多边化发展趋向(一)投资条约的自由化趋势
投资条约的自由化趋势是体现在条约内容的变化上。晚近投资条约总的发展特点是东道国投资准入管辖权日益受到投资条约的约束，投资保护规则日益严格，争议解决方法日益国际化和多样化。
首先，在投资准入方面，依据习惯国际法，东道国享有外资准入管辖权，可以自主决定是否允许或根据什么条件允许外国投资者进入本国投资；对
一些准许外资进入的行业或部门，也有权施加种种履行要求，如当地成分要求、贸易平衡或外汇平衡要求、销售限制、技术转让要求等等。所以在多数国际投资条约中一般规定外资准入应受制于东道国
国内立法，国民待遇只适用于投资设业后的投资经营运作阶段，而不是外资准入阶段。晚近投资条约的一个引人注目的变化就是美式双边投资条约(B IT )、北美自由贸易协定、多边投资协议草案等将国民待遇、最惠国待遇引入投资准入领域，要求外资在进入东道国前后都享有国民待遇和最惠国待遇，而不仅仅限于投资进入后的经营运作阶段，并
对东道国的履行要求施加种种限制。①
利维爱
这将极大削弱东道国对外国投资进入领域和进入条件的普遍审查权，使得外资在进入的程序、领域等方面享有极大的自由。这些多边条约的自由化准入规定，预示出发达国家今后在多边立法场合对准入问题可能采取的基本态度：力图将国民待遇和最惠国待遇推广适用于从准入前到准入后的各个阶段，并限制东道国履行要求方面的外资管辖权。
α①
例如北美自由贸易协定第1106.1对其三个成员国提出了迄今为止最为严格的禁止履行要求，禁止成员国采取出口实绩、国内成分、国内购买、贸易平衡或外汇平衡等7种履行要求。W TO 《TR I M s 协议》也对当地成分要求、贸易平衡等5种履行要求进行限制。
收稿日期:20030317
作者简介：余莹(1968)，女，湖南株州市人，中南民族大学法学院讲师。
第二，对外资的保护上，发达国家与发展中国家长期以来矛盾的焦点集中在征收及其补偿上。发达国家通常主张，对外资征收，应根据国际法给予“充分、及时、有效”的补偿，即采用“赫尔三原则”，发展中国家坚持认为应该按照东道国国内法给予适当、合理补偿。据苏丹学者阿里的统计，在截至1991年10月各国签订的335个B IT中，规定“充分、及时、有效”补偿标准的为195个，另有47个采用“公正的”“全部的”“合理的”“公正与公平”等补偿标准。联合国贸发会议1998年的研究表明，相当大多数B IT使用“赫尔公式”的措辞，包括一些发展中国家之间签订的B IT。此外，从I CS I D 和美国—伊朗仲裁庭的实践来看，几乎所有的案件都采用“充分”补偿或“全部”补偿标准。于是，西方学界得出以下结论:“传统的赫尔公式在与卡尔沃主义进行的思想斗争中，似乎已经占据了上风。”①第三，在投资争议解决的方法、安排上，晚近投资条约为投资者提供了更多的自主选择权，并呈现出扩大仲裁管辖权范围、削弱东道国管辖权的态势。国际投资争议中最复杂而且最难以解决的争议就是投资者与东道国之间的争议。解决这类投资争议的主要途径是协商调解、东道国当地救济、外国法院诉讼、外交保护和国际仲裁。长期以来，在选择何种方法解决国际投资争议的问题上，两类国家存在着严重分歧：发达国家及其投资者倾向于选择外国法院诉讼、外交保护、国际仲裁等方法解决争议，而发展中国家一般倾向于选择本国当地救济或由发展中国家创设的仲裁机构解决投资争议，反对通过外交保护和外国法院诉讼的方式解决投资争议。晚近越来越多的B IT明确放弃了“当地救济”的要求，或规定一旦双方协商不成，
短期融资券管理办法外国投资者即可提起仲裁，或规定提起“当地救济”与否，应由外国投资者决定。如据20世纪90年代签订的409个B IT的统计中，只有5个规定了“当地救济”要求；在其余的B IT中，有20个明确排除了“当地救济”要求；默示放弃的有345个。②现在国际投资争议一般采取仲裁方式。晚近投资条约采用仲裁方式呈现
两大特点：一是仲裁提起需要双方同意。据对1985年以后缔结的B IT研究表明，绝大多数采取强制同意型条款，这极大削弱了东道国的管辖权。二是引入了选择性仲裁制度。越来越多的投资条约中规定了多种可供选择的仲裁途径，备选对象主要有I C2 S I D仲裁体制、联合国国际贸易法委员会仲裁体制、国际商会仲裁院仲裁体制以及其他特设仲裁体制。在实践中，提起仲裁的申诉方往往都是外国投资者，因此这些方面的选择权往往由外国投资者行使。近年来出现的这种选择性仲裁制度，体现了发达国家对投资者利益保护的加强。
(二)投资条约中的多边化发展趋向
晚近以来，双边投资条约发展迅速，据联合国贸发会的最新统计数据，到1999年年底，双边投资条约的总数已经达到1856个。③双边投资条约的发展不能满足国际投资自由化和全球化的发展需要，投资条约自由化进程向多边化迈进。
投资条约多边化取得积极成效的是区域性多边投资条约，其中的典范首推欧盟于1993年生效的《马斯
特里赫特条约》。该条约原则上禁止对欧盟成员国之间和第三国之间的跨国资本流动和支付施加任何限制，为资本自由化扫除了障碍，欧盟现已成为经济一体化、自由化程度最高的区域性集团。欧盟的成功不仅起着示范作用，也使其他国家和区域产生危机感。1994年北美自由贸易协定(NA FTA)第11章也确立了高度自由化的投资规则，并把发展中国家——墨西哥成功纳入其体系。该条约的实施，极大促进了跨国投资向墨西哥的流动,2001年墨西哥吸收外资比2000年增加68%，成为拉美地区最大的外国直接投资流入国。④墨西哥经济的迅速发展对其他发展中国家接受自由化投资规则产生示范作用，现在智利正在与美国进行加入NA FTA的谈判，以冀步墨西哥后尘。在东南亚,1990年生效的《东南亚投资协定》也为区域内投资自由流动提供了健全的法律保障，进行区域投资合作已成蔓延之势。
全球多边投资条约也取得一些进展，乌拉圭回合中在W TO框架下达成了两个投资协议——即
①P ro tecti on of Fo reign D irect Investm ent in N ew W o rld O rder:V ietnam—A Case Study,H arvard L aw R eview,V o l.107,
1994,p.1996.转引自：徐崇利:《双边投资条约的晚近发展述评》，载《国际经济法论从》第5卷，第294页。②P.Peters, Exhausti on of L ocal R em edies:Igoo red in M o st B ilateral Investm ent T reaties,N etherlands Internati onal L aw R eview, V o l,44,1997,pp.234-237.③韩亮:《20世纪90年代双边投资保护协定的发展及评价》，载《法学评论》,2001年第2期。④刘笋:《浅析B IT作用的有限性及对B IT促成习惯国际法规则论的反对论》，载《法制与社会发展》,2001年第5期。
《TR I M s协议》和《服务贸易总协定》。经合组织在1995—1998年发起多边投资协议计划，出台了多边投资协议(M A I)草案，但最终因为该草案确立了过高标准的投资规则，导致谈判方在一系列问题上存在严重分歧而流产。M A I的失败使得一些发达国家希望借助W TO来强化多边投资立法，在他们的推动下,1996年W TO新加坡部长会议决定成立W TO贸易与投资工作关系组，论证是否应该将投资问题全面纳入W TO调整范畴以及是否应该在W TO框架下制定全面的多边投资协议。2003年9月在墨西哥坎昆的W TO部长会议上，欧盟、日本等一些发达国家极力主张经过W TO贸易与投资关系工作组7年的工作，有充分理由在W TO框架下发动全球多边投资协议谈判，并将之作为多哈回合谈判的新议题。该建议引起了各方激烈争论。
昆会议失败，多边投资协议是否纳入多哈回合谈判的新议题暂时被搁置，但是W TO框架下的多边投资协议问题成为近期内W TO成员方关注的焦点。
二、对晚近投资条约的发展述评
(一)对自由化投资规则的内容和范围南北国家之间存有争议
鉴于晚近投资条约实践中反映出的普遍的投资自由化趋势和对投资领域西方倡导的国际法规则的认同，加上投资条约涉及区域和国家的多样性和普遍性，不少西方学者认为，西方所倡导的高标准自由化的一系列规则已经获得广泛接受，并上升到习惯国际法的高度。①西方学者得出上述结论的理由在
于:B IT和多边投资条约对西方倡导的“习惯国际法”进行了反复确认或明确的接受，进而扩大了国际投资领域有关国家责任的原则和规则的影响力。
B IT的数量正在迅速增加，影响范围随着最惠国待遇的使用不断扩大，区域性自由化的投资条约的数量和影响也在不断扩大。许多国家表面上是拒绝接受国际投资领域的习惯国际法的，但在缔结投资条约的关键时刻，往往又接受了反映习惯国际法规则的条款。这些自相矛盾的做法至少证明，在条约法规则下，这些国家愿意接受习惯国际法所施加的义务，而这种条约实践本身就有力的证明了参与自由化投资条约实践的国家，不论是发达国家还是发展中国家，都支持投资领域这种自由化的“习惯国际法规则”的存在并愿意遵守这些规则。
西方这些学者的论调是我们所不能接受的，他们将自由化投资规则上升到国际习惯法的高度，是基于他们自身利益的考虑而做出的判断。发达国家是主要的资本输出国，据统计,20世纪80年代在全球对外直接投资总额中，发展中国家一般只占5—7%的比例。就是到了1997年，发展中国家所占比例也只有14%。②因此，发达国家为了维护本国跨国投资者的利益与安全，往往会片面强调投资者的权利和东道国的义务，力图推行自由化的投资规则，并将这些片面反映发达国家利益的投资规则随意上升到习惯国际法规则的高度，从而将这些自由化投资规则确立为不可挑战的国际法规则，进而建立起片面有利于发达国家的国际投资法律秩序。
事实上，对于什么是国际投资领域的习惯国际法规则，发达国家与发展中国家之间存在不同的理解，甚至有尖锐对立的观点。纵观整个投资条约的发展历史，我们不难发现，投资领域的南北矛盾从来没有停息过，从卡尔沃条款与外交保护权的对抗，到适当补偿原则与赫尔原则的对峙，从关于特许协议契约的性质之争，到关于投资履行要求的性质之争，南北国家都在围绕着维护或削弱东道国经济主权问题进行着针锋相对的斗争。晚近发展中国家在参与投资条约实践时，虽然也在逐步放松管制、扩大准入，有的甚至基于吸引外资的急切需求和面临发达国家强大的谈判压力，对发达国家的高标准的自由化投资条款有所妥协，但是这并不意味着发展中国家就已经放弃了东道国主权或表明他们对发达国家主张的习惯国际法规则的认可。通过对晚近投资条约的实证分析，发展中国家并没有全盘接受自由化投资规则，例如被美国学者认为成功地将发展中国家——墨西哥纳入高度自由化投资规则体系的NA FTA，其“附件一”的墨西哥部分包括了长达一百页的保留和限制，使得这种高度自由化的区域性国际投资体制打了一些折扣。③我国一直未与美国达成双边投资协议，也是由于美式B IT的自由化程度过高，超出了我国经济发展的实际承受能力所造成的。
①UN CTAD,W o rld Investm ent R epo rt1999:Fo reign D irect Investm ent and the Challenge of D evelopm ent,pp3-31.②
曾华:《国际投资法学》，北京大学出版社1999年版，第734页。③刘笋:《从M A I看综合性国际投资多边立法的困境和出路》，载《中国法学》,2001年第5期。
总之，南北国家在经济政治上的深层矛盾，导致两类国家无法在这一问题上达成共识，而没有得到发展中国家普遍认可、甚至遭到质疑的西方所宣扬的所谓“习惯国际法”，并不是真正意义上的习惯国际法。
(二)国际投资规则将以渐进方式实现自由化
如前文所述，国际层面还没有统一综合性的全球多边投资条约，因此对自由化国际投资规则的认可存在争议。但是我们必须看到，不断的双边和区域性多边条约的实践，会逐渐推动投资规则继续自由化，并最终以南北国家共同接受的范围和方式得到确认。
首先，发展中国家在逐渐接受某些自由化的投资规则。晚近以来发展中国家对外积极签署投资条约，仅在1998年签订的79个B IT中，发展中国家互相签订的双边投资条约就占到其中的39%，这些B IT大都含有自由化的投资条款。这些数据表明，发展中国家在符合自己经济承受能力的范围内，对自由化投资规则采取了更为务实的态度；另一方面，也说明接受自由化投资规则的范围，已逐渐由发达国家向发展中国家扩散。
其次，发达国家推行投资条约极大地推动了国际投资规则的自由化。例如美式B IT确立了高标准的投资保护要求和待遇标准，成为一些多边投资条约的范本。《北美自由贸易协定》几乎全部承接了美式B IT的自由化投资规则，而经济合作与发展组织发起的多边投资协议草案，在很大程度上也援引或照
搬了美式B IT的规定。这些投资条约虽然并未将自由化投资规则促成为习惯国际法，但对未来投资规则的走向产生了深远影响。
再次，一些投资条约的谈判方式也在促成国际投资条约的自由化。例如M A I的谈判方式对推行自由化投资规则就是一种创新。当前，各国经济发展水平参差不齐，除非在经济水平实力相当的国家之间，才有可能达成自由化程度较高的多边投资协议，如欧共体之间的投资条约，但这种投资条约只具有区域内的效力。发达国家意识到，通过双边投资条约推动投资自由化，存在缔约国有限、谈判艰苦、规则不一等众多缺陷，最好的办法是通过建立全球性多边投资条约的途径，一步到位地确立高标准的自
由化投资规则。在乌拉圭多边谈判中发展中国家对高标准投资规则的集体抵制形成一股强大的力量，使得W TO框架下的两个投资协议自由化程度未能达到发达国家的预期效果，所以发达国家必须寻求新的方法，绕过发展中国家集体抵制的障碍。M A I 的谈判方式是先由发达的O ECD成员国单方面确立高标准的自由化投资规则，然后运用它们的经济政治影响迫使欠发达国家加入M A I，再逐步推广到其他国家。正如法国学者帕奇克所指出的:“M A I给发展中国家出了一道难题，如果这些国家不愿意接受M A I，就会给国际社会留下不愿意加强投资保护的印象，这将不利于它们吸引外资。”①
最后W TO框架下有关投资的多边协议将使自由化国际投资规则得到最终确立。W TO项下的投资协议是《与贸易有关的投资措施协议》(简称《TR I M s协议》)和《服务贸易总协定》(简称《GA T S 协议》
)，虽然《TRLM s协议》的内容限定在对几种投资措施的限制,《GA T S协议》只是一个框架协议，但它们都具有明显的自由化特点。首先，这些投资协议的争端解决统一在W TO争端解决机制下进行，保障了协议充分贯彻执行。其次，由于W TO 的多边协议并非固定性文件，定期不定期的多边贸易谈判使得其处于不断演变的过程之中。可以预见，在W TO框架中的投资协议将以渐进方式不断推进自由化。
三、中国的投资条约实践及我国在W TO多边投资谈判中应采取的立场
(一)我国的投资条约实践
我国对外投资条约实践，主要是与他国订立B IT s。自1982年与瑞典签订第一个中外双边投资保护协定以来，截至2003年3月，我国对外共签订了106个双边投资保护协定。②目前在全球对华主要投资者中，除美国、加拿大由于种种原因尚未与我达成协定之外，其余全部与我国签订了双边投资保护协定。③这些协定的签署，对促进我国和有关国家经贸关系的进一步发展起到了重要作用。
目前我国所签定的中外双边投资保护协定的主要内容包括：投资待遇，资本和收益的汇回，征收和国有化，争端解决等。从双边投资条约的某些主要条款的变化中，我们发现我国在对待自由化投资
怀柔 让子弹飞
①v,2003 11 2。②h ttp: v common info.jsp?id=CEN SO FT0000000007003,2003
11 1 。③徐崇利:《国际投资法中重大争议问题与我国的对策》，载《中国社会科学》1994年第1期。
条款的立场上有所松动。在对外资实施国民待遇问题上，我国在准入阶段不实施国民待遇，在对外资的经营管理阶段,20世纪80年代对外签订的投资条约也没有真正确立国民待遇原则，如1986年与英国、1988年与日本的B IT s规定，我国将“尽可能”或“根据本国的法律和法规”对外资实行国民待遇。近年来，我国在对外资经营方面的国民待遇问题上进行了调整，将给予外资经营的国民待遇作为我国外资政策的主要目标。现阶段则保证至少按现状给予外资国民待遇，不再增加对外资新的限制措施，并承诺今后随着条件成熟，逐步取消对国民待遇的有关限制。如2001年与塞浦路斯的B IT议定书即是。在投资争端解决方面，晚近我国对外缔结的大多数B IT s规定，可将争端交由东道国法院或国际仲裁管辖，不再坚持事先应寻求“东道国当地救济”的要求。此外我国对外投资条约中关于外资保护，也与国际投资规则的自由化趋势保持一致，我国承诺除非战争、自然灾害等，不对外资实施国有化及征收。在国有化、征收的补偿标准上，中外协定中的有关规定也与发达国家坚持的赫尔公式(即“充分”、“及时”、“有效”)非常接近。①
(二)我国在W TO框架下多边投资协议中应采取的立场
由上面的考察可以发现，自由化投资规则的演进深度和广度正在加快是不容否定的事实。由于发达国家强大的经济实力的谈判实力，可以说，自由化投资规则的走向主要是由发达国家特别是美国在主持
和操纵着，美式B IT的“模版”在NA FTA和M A I草案中留下的痕迹充分说明了这一点。现在推动投资自由化的主战场转移到了W TO，是否支持W TO多边投资谈判以及采取何种立场。成为我国目前不容回避的问题。
投资领域的自由化与全球经济一体化息息相关。20世纪70、80年代以来的信息技术革命和跨国公司在全球的经济扩张，使得资本、技术、信息等可以打破国界限制自由流动，全球经济一体化遂成为不可抵挡的潮流。投资自由化是全球经济一体化的组成部分，全球经济一体化的加快必然要求国际投资规则的自由化。从在这个意义上讲，只要在自由化的经济发展趋势不发生变更，国际投资法律在各个层面日益趋同并最终统一在一项综合性的多边协议中的命运则是注定的。既然如此，无视国际投资规则已经处于统一化进程之中，一味反对在国际层面制定统一的投资规则就是一种不切实际甚至是不负责任的态度，一味担心我国参与多边投资条约谈判势必会带来经济主权削弱的观念也过于保守陈旧。我们不否认发展中国家在参与相关国际投资规则的制定时，由于经济实力的原因会受到一些不公平的待遇，但是与其让别人制定好规则然后被动地去接受这些规则，还不如主动参与并驾驭规则的制定。
对W TO多边投资协议问题，我国应该采取如下策略：第一，反对制定不符合发展中国家经济承受能力的自由化条款。发达国家主张的将证券、债券等间接投资都包括在内的广义投资定义，是我国所不能够接受的，因为它意味着我国金融市场的无条件开放，在我国金融体制改革还没有到位的情况下会带来不可估量的后果。此外，我们也不能接受NA FTA、M A I所确立的投资者—国家争端机制，这种相东佛像艺术馆
机制极易使我国陷入不断的投资争讼之中。第二，我国可以通过团结其他发展中国家，促成有利于东道国的投资规则的形成。W TO各项协议的达成表明，发展中国家的集体力量也能形成一股对抗发达国家不合理要求的强大势力，如《TR I M s协议》在签订之前，以美国为代表的发达国家开列出禁止投资措施的长达14项的清单，但在发展中国家的集体抵制下，最终只将其中5项列入明确禁止的范围。我们可以主张把投资者的义务和对跨国公司的管制等问题一起纳入谈判范围，这样不仅可以增强我国的谈判实力，还可以引导国际投资规则向有利于发展中国家的方向发展。
(责任编辑：黄靖生)
①叶兴平:《外国直接投资最新发展趋势与变迁中的国际投资规则——宏观考察》，载《法学评论》,2002年第4期。
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