交大法学ＳＪＴＵＬａｗＲｅｖｉｅｗ
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Ｎｏ．３（２０１７）
———评络德睦《法律东方主义》洪文虎
鲁 楠
目次
二、南橘北枳之忧：法律东方主义的自我异化
摘要 络德睦教授的《法律东方主义》一书选择被美国妖魔化、贬值化和非法化的中国法进行讨
论，试图揭示在对中国法进行异化过程中暗含的种族主义、霸权主义和殖民主义，是２０世纪９０年代以
后在美国兴起的批判主义比较法研究的重要体现。但是，络德睦所提炼的“法律东方主义”现象内涵
可疑，外延模糊，被“移植”到中国语境，会出现违背批判主义比较法学初衷的异化。而“东方法律主
关键词 法律东方主义 东方法律主义 批判主义比较法 话语—权力分析法
络德睦教授的《法律东方主义：中国、美国与现代法》自面世以来，在太平洋两岸都收获了可观的荣誉和赞美，成为近年来在比较法学领域最受关注的一本书。此书扎根于自２０世纪９０年代以来在美国兴起的批判比较法学（ｃｒｉｔｉｃａｌｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅｌａｗ），是批判法学在比较法领域发展和扩张的新动向。
一、法律东方主义产生的比较法学背景
为了更好地理解络德睦教授这本书产生的学术语境，我们有必要对西方比较法学在第二次世界大战以后的变化做一简要回顾。第二次世界大战期间，以施莱辛格（Ｓｃｈｌｅｓｉｎｇｅｒ）、勒内·卡辛为代表的欧洲比较法学者流亡美国，并将欧洲比较法学带入了北美，推动了比较法学在美国的发展。
清华大学法学院助理教授、法学博士。
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其中较有代表性者，是施莱辛格主持的“共同核心计划”（ｃｏｍｍｏｎｃｏｒｅａｐｐｒｏａｃｈ），在这一计划中，功能主义比较方法得到了应用，并兼采意大利比较法学家萨科的“法律共振峰”（ｌｅｇａｌｆｏｒｍａｎｔｓ）理论，〔１〕推动了欧洲政治和法律整合。战后一代比较法学家继承了施莱辛格和萨科等人的比较法思想，发展功能比较的方法论，到２０世纪８０年代达到顶峰，其代表作品就是著名的两部名著和四部经典教科书。两部名著分别是法国学者勒内·达维的《当代主要法律体系》，德国学者茨威格特与克茨的《比较法总论》；四部经典教科书则为施莱辛格主编的《施莱辛格比较法》（Ｓｃｈｌｅｓｉｎｇｅｒ ｓｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅｌａｗ：Ｃａｓｅｓ，Ｔｅｘｔ，Ｍａｔｅｒｉａｌｓ），玛丽·安·格伦顿（ＭａｒｙＡｎｎＧｌｅｎｄｏｎ）等人主编的《比较法律传统》（ＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬｅｇａｌＴｒａｄｉｔｉｏｎｓ：Ｔｅｘｔ，ＭａｔｅｒｉａｌｓａｎｄＣａｓｅｓｏｎＷｅｓｔｅｒｎＬａｗ），梅伦（Ｍｅｈｒｅｎ）与歌德利（Ｊ．Ｒ．Ｇｏｒｄｌｅｙ）主编的《大陆法系》（ＴｈｅＣｉｖｉｌＬａｗＳｙｓｔｅｍ），以及梅利曼（Ｊ．Ｈ．Ｍｅｒｒｙｍａｎ）等人主编的《大陆法传统》（ＴｈｅＣｉｖｉｌＬａｗＴｒａｄｉｔｉｏｎ：Ｅｕｒｏｐｅ，ＬａｔｉｎＡｍｅｒｉｃａｎａｎｄＥａｓｔＡｓｉａ）。〔２〕雷曼（Ｍ．Ｒｅｉｍａｎｎ）认为，以上这些著作构成了美国比较法研究“经典大厦”的基础。〔３〕但这一经典大厦的地基深深地扎根于欧洲的比较法学术传统当中，患有“比较法的欧洲依赖症”〔４〕，缺
乏美国本土的特点和关注。这导致１９９６年和１９９７年在美国围绕比较法的发展方向先后进行了两次大规模的主题讨论。一次是１９９６年来自美国、加拿大、德国、意大利等国的学者，围绕“比较法的新方法”展开的讨论，其后发表在《犹他法律评论》１９９７年第２期上；一次是１９９７年以“比较法的新方向”为题召开的专题讨论会，有关文章发表在《犹他法律评论》１９９８年第４期上。〔５〕两次围绕比较法发展方向的讨论会都对２０世纪８０年代以来的传统比较法范式进行了批判和反思，但是，两次讨论会的侧重点有所不同。在１９９６年的讨论会上，批判法学的话语、理论和方法开始进入比较法领域，对传统比较法的本体论预设进行了深刻批判，甚至有学者指出，比较法本身也是西方殖民主义的遗留，是霸权主义思维的体现。而在１９９７年的讨论会上，则更多是对传统比较法的方法论偏差进行反思，认为比较法在本体论上的定位和初衷并无严重问题。由此，在美国学术界便形成两股在今天看来有些针锋相对的比较法研究路径。一种是批判主义的比较法，是对传统比较法范式的颠覆；一种则是改良主义的比较法，是在传统比较法的既有成就基础上的升级和改良。当我们谈到这里，不难发现，络德睦教授的《法律东方主义》一书其实受到了批判主义比较法研究的影响。〔６〕在这股研究的潮流中，美国有几位学术健将影响颇大，其中包括邓肯·肯尼迪（ＤｕｎｃａｎＫｅｎｎｅｄｙ）、戴维·肯尼迪（ＤａｖｉｄＫｅｎｎｅｄｙ）、乌戈·马太（ＵｇｏＭａｔｔｅｉ）等人。邓肯·肯尼迪在其名文《法律与法律思想的三次全球化：１８５０—２０００》中，对自１８５０年以来法律全球化过程的话语和权力转换进行了透彻分析，而戴维·肯尼迪则批评“二战”以后的比
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５２·鲁 楠：迈向东方法律主义？
〔１〕〔２〕〔３〕〔４〕〔５〕〔６〕Ｒ．Ｓａｃｃｏ，“ＬｅｇａｌＦｏｒｍａｎｔｓ：ＡＤｙｎａｍｉｃＡｐｐｒｏａｃｈｔｏＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ（Ｉ）”，３９（１）ＡｍｅｒｉｃａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ１３４（１９９２）；“ＬｅｇａｌＦｏｒｍａｎｔｓ：ＡＤｙｎａｍｉｃＡｐｐｒｏａｃｈｔｏＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ（ＩＩ）”，３９（２）ＡｍｅｒｉｃａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ３４３４０１（１９９２）．相关信息，参见高鸿钧：《比较法研究的反思：当代挑战与范式转换》，载高鸿钧：《全球视野的比较法与法律文化》，清华大学出版社２０１５年版，第１８９页。Ｍ．Ｒｅｉｍａｎｎ，“ＳｔｅｐｐｉｎｇｏｕｔｔｈｅＥｕｒｏｐｅａｎＳｈａｄｏｗ：ＷｈｙＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗｉｎｔｈｅＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓＭｕｓｔＤｅｖｅｌｏｐＩｔｓＯｗｎＡｇｅｎｄａ”，４６（４）ＡｍｅｒｉｃａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ６３８６３９（１９９８）．ＤａｖｉｄＫｅｎｎｅｄｙ，“ＮｅｗＡｐｐｒｏａｃｈｅｓｔｏＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ：ＣｏｍｐａｒａｔｉｖｉｓｍａｎｄＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＧｏｖｅｒｎａｎｃｅ”，１９９７（２）ＵｔａｈＬａｗＲｅｖｉｅｗ５９０（１９９７）．具体介绍，参见前注〔２〕，高鸿钧文，第１９２页。络德睦教授最初提出这一理念是在２００２年，具体参见Ｔ．Ｒｕｓｋｏｌａ，“Ｌ
ｅｇａｌＯｒｉｅｎｔａｌｉｓｍ”，１０１（１）ＭｉｃｈｉｇａｎＬａｗＲｅｖｉｅｗ１７９２３４（２００２）．
较法学家都不约而同地出现了“学术性撤退”（ＡｃａｄｅｍｉｃＲｅｔｒｅａｔ）的倾向，对比较法学术话语背后的意识形态预设和治理谋划避而不谈。〔７〕乌戈·马太则再进一步，一方面他批评比较法的发展不应简单集中到对全球化现象的分析，另一方面主张应有意识地运用社会理论方法，对比较法的基础理论预设进行批判性检验。非常有趣的是，马太最初曾经源自施莱辛格主持的“康奈尔计划”（ＣｏｒｎｅｌｌＰｒｏｊｅｃｔ），后期发展为“共同核心计划”的参与人，〔８〕但到了近些年，他却对西方比较法的理论预设展开了系统批判。在其晚近与劳拉·纳德合写的著作《西方的掠夺：当法治非法时》中，指出西方法治话语的某些侧面是霸权主义的体现。〔９〕在批判主义的比较法研究中，不同的学者研究的侧重点各有差异，但我们能够发现他们的一些共性：（１）都有意识地采纳和吸收批判法学的话语—权力分析方法；（２）都对西方比较法传统进行批判，认为暗藏着霸权主义和新殖民主义；（３）都选择站在弱者一边，为受到西方强势话语和权力压制的非西方法律传统说话。而以上这些与批判法学站在穷人、女性、有人种等弱势体一方的基本立场一脉相承。〔１０〕在《法律东方主义》一书中，络德睦教授选择被美国妖魔化、贬值化和非法化的中国法进行讨论，试图揭示在对中国法进行异化过程中暗含的种族主义、霸权主义和殖民主义，恰是这种批判主义比较法研究的重要体现。不得不指出的是，自１９９６年以来，批判法学在美国比较法学界安营扎寨，
到今天取得了引人注目的成就。笔者发现，２００９年出版的《施莱辛格比较法》教材的第七版的体例、结构和主体内容发生了天翻地覆的变化，络德睦教授的《法律东方主义》已经作为该书第一部分第一章的第五个重要文献列入这部经典教材当中。〔１１〕这是一个值得重视的现象，说明批判主义的比较法学已经打入了传统比较法“经典大厦”的内部。
二、南橘北枳之忧：法律东方主义的自我异化
平心而论，笔者对于《法律东方主义》一书，乃至整个批判主义的比较法研究都颇为敬佩。因为，面对西方传统比较法学所积累下来的巨大理论遗产，进行颠覆式的反叛和重构需要勇气。这体现了美国学术界代际更新和范式跨越的理论雄心，值得我们学习。而且，自１６世纪以来，西方文明一直处于支配地位，将非西方文明及其法律传统纷纷打入人类学的博物馆，在这一现象的背后，存在霸权主义是不争的事实。这一事实或明或暗地进入似乎“价值无涉”的学术研究领域，造成西方话语对非西方话语的凌压之势，也是受到很多有识之士关注的现象。因此，络德睦教授的文章和专著出现在美国法学界，不啻一股清流。必须承
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骨碎补总黄酮>迂回运输
６２·交大法学 ２０１７年第３期
〔７〕〔８〕〔９〕〔１０〕〔１１〕ＤａｖｉｄＫｅｎｎｅｄｙ，“ＴｈｅＭｅｔｈｏｄｓａｎｄｔｈｅＰｏｌｉｔｉｃｓ”，ｉｎＬｅｇｒａｎｄａｎＭｕｎｄａｙ（ｅｄｓ．），犆狅犿狆犪狉犪狋犻狏犲犔犲犵犪犾犛狋狌犱犻犲狊牶犜狉犪犱犻狋犻狅狀狊犪狀犱犜狉犪狀狊犻狋犻狅狀狊（Ｃａｍｂｒｉｄｇｅ：ＣａｍｂｒｉｄｇｅＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，２００３），ｐｐ．３４９ｆｆ．另参见Ｈ．Ｍ．Ｗａｔｔ，“ＧｌｏｂａｌｉｚａｔｉｏｎａｎｄＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ”，ｉｎＭ．ＲｅｉｍａｎｎａｎｄＲ．Ｚｉｍｍｅｒｍａｎｎ（ｅｄｓ．），犜犺犲犗狓犳狅狉犱犎犪狀犱犫狅狅犽狅犳犆狅犿狆犪狉犪狋犻狏犲犔犪狑（Ｏｘｆｏｒｄ：ＯｘｆｏｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，２００６），ｐ．５９３．关于康奈尔计划的整个目标、方法、组织、理论源头和后期变化，参见Ｍ．Ｂｕｓｓａｎｉ，Ｕ．Ｍａｔｔｅｉ，“ＴｈｅＣｏｍｍｏｎＣｏｒｅＡｐｐｒｏａｃｈｔｏｔｈｅＥｕｒｏｐｅａｎＰｒｉｖａｔｅＬａｗ”，３ＣｏｌｕｍｂｉａＪｏｕｒｎａｌｏｆＥｕｒｏｐｅａｎＬａｗ３３９３５６（１９９７）．参见［美］乌戈·马太、劳拉·纳德：《西方的掠夺：当法治非法时》，苟海莹译，社会科学文献出版社２０１２年版。Ｒ．Ｍ．Ｕｎｇｅｒ，“ＴｈｅＣｒｉｔｉｃａｌＬｅｇａｌＳｔｕｄｉｅｓＭｏｖｅｍｅｎｔ”，９６（３）ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ５６１６７５（１９８３）．ＵｇｏＡ．Ｍａｔｔｅｉｅｔａｌ．（ｅｄｓ．），犛犮犺犾犲狊犻狀犵犲狉 狊犆狅犿狆犪狉犪狋犻狏犲犔犪狑牶犆犪狊犲狊，犜犲狓狋，犕犪狋犲狉犻犪犾狊（７ｔｈｅｄｎ．，ＦｏｕｎｄａｔｉｏｎＰｒｅｓｓ，２００９），ｐｐ．４２４７．
认，直到今天，仍然不乏西方学者抱着种族主义和霸权主义的态度看待非西方国家，试图用一把尺子衡量天下，对其他的文明及其法律传统缺乏应有的尊重。络德睦教授对此展开批判，具有十足的正当性。但另一方面，笔者又感到，络德睦教授所提炼归纳的“法律东方主义”现象内涵可疑，外延模糊，它所覆盖的现象如此之多，它所批判的对象如此之庞杂，以至于我们很难对他的相关叙述照单全收，更重要的是，这种理论提炼被“移植”到中国语境，会转化为作者原本未能料想的解读的异化。首先，什么是法律东方主义？这是一个十分可疑的提法。恰如中国人谈论“西方”一样，美国学者谈论“东方”的时候，究竟所指为何物，令人困惑不解。中国是否足以代表东方？印度、伊斯兰文明是否属于东方文明的组成部分当我们谈论“法律东方主义”的时候，如果仅仅谈论中国，这种法律东方主义是否本身就不完整甚至存在缺陷？在反对法律东方主义的过程中，依然按照东方—西方的二元模式来理解法律的多样性，是否自我也陷入了旧的陷阱？这些问题值得思考。如果络德睦教授在一部畅销书中提出法律东方主义的话语，笔者认为十分吸引人，而如果在一部严肃的比较法学著作中，提出这样的概念，难免令人心生疑窦。如果我们不对法律东方主义进行严格界定，那么，是否只要对非西方的法律传统进行严厉批判，对西方法律传统进行赞美，就是所谓的法律东方主义所谓的法律东方主义，究竟是以事实来评定，还是立场和偏好先行？当然，笔者丝毫不否认络德睦教授所提供的大量法律殖民主义的历史事例，实际上这些事例早已被列入中国教科书中，以并不算细致的表述被学生们代代学习，但它更多地被视为中国旧有的政治法律体制与现代社会不相适应，以致被他国欺凌的一种沉痛教训。或许在不少中国人看来，殖民主义者的凌辱固然可恨，强者对过去恶性的自我忏悔值得赞赏，但被欺辱者自
我反思便是另外一回事———将两个国家所发生的不同的思想意识归为法律东方主义的不同表现，有点令人难以坦然接受。其次，络德睦教授认为，法律东方主义有着久远的学术渊源。自１８世纪以来的诸多思想家，包括孟德斯鸠、黑格尔、梅因、韦伯等在内，都是不同程度的法律东方主义者。这又是一个颇为令人惊讶的论断。尽管我们承认，孟德斯鸠和黑格尔在各自的著作中，对中国的法律状况评定不佳，但像梅因（ＨｅｎｒｙＭａｉｎｅ）和韦伯（ＭａｘＷｅｂｅｒ）这样拥有极为丰富的跨文化比较经验的学者，他们是否是所谓的法律东方主义者，尚需要严谨的分析和谨慎的判断。梅因生前曾经对印度社会与印度法律有过细致的考察和精深的研究，其著作《东西方乡村社会》至今对我们了解印度社会的村社法都不无借鉴意义，〔１２〕而韦伯在１９０４年以后，以宗教为线索，对近东、印度、中国进行的比较研究至今都被人们反复的讨论。梅因著名的“从身份到契约”的论断，并非意指传统社会只有身份而无契约，也非意指现代社会只要契约而无身份，而是指出，传统社会与现代社会的差异在于，两个社会法律制度的主导原则存在差异。〔１３〕络德睦教授在书中对传统中国“家族—公司”的讨论，〔１４〕并没有在根本上颠覆梅因的基本判断，因为传统中国建立在宗族基础上的经济活动，仍然无法摆脱家族身份伦理对经济活动的约束，否则我们就无法理解，为什么宗族内部要通过种种复杂的身
·７２·鲁 楠：迈向东方法律主义？
多媒体网络教室
〔１２〕〔１３〕〔１４〕梅因对印度乡村社会的分析，参见Ｈ．Ｓ．Ｍａｉｎｅ，犞犻犾犾犪犵犲
犆狅犿犿狌狀犻狋犻犲狊犻狀狋犺犲犈犪狊狋犪狀犱犠犲狊狋（Ｈ．Ｈｏｌｔ，１８７６）．参见［英］亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆１９５９年版，第１１０～１１２页。参见［美］络德睦：《法律东方主义：中国、美国与现代法》，魏磊杰译，中国政法大学出版社２０１６年版，第３章。
份安排去婉转地追求经济目标。而现代社会的经济，则以契约所代表的非身份性经济关系作为支柱，在此基础上，作为次要原则，可以将身份性的考量重新引入。但传统中国的宗族和现代社会的公司绝非是在功能上等量齐观的社会组织。络德睦教授提出，在法律东方主义者看来，中国是一个“无法”之地。但众所周知，韦伯曾经指出，在人类历史上曾经出现过四种法律的理想类型，分别是形式非理性法，实质非理性法，实质合理性法与形式合理性法，〔１５〕在传统中国，特别是基层社会，法律往往表现为实质非理性法的面貌，而在家产官僚制的推动之下，至少在立法的层面，会出现一定的实质合理性法的迹象。韦伯从未主张，古代中国是一个“无法”之地，相反，韦伯认为，传统中国的法律曾经取得了极高的成就，尽管这一成就并非是与现代工商业社会相得益彰的那种法律和法律思维模式。〔１６〕络德睦教授在对所有这些学者进行标签化的批判时，却未能综合全面地把握这些学者分析的复杂性，这难免令人稍感遗憾。而且，不论是梅因，还是韦伯，他们的经典论断都并非带着鄙视的眼光打量非西方的法律传统，单从态度来讲，似乎也谈不上所谓的法律东方主义。复次，络德睦教授在对美国学术语境中的法律东方主义进行严厉批判的过程中，进而提到中国法律改革者和法学家体中
存在的“自我东方化”，这再次令笔者感到心惊。络德睦教授似乎并未深入了解美国与中国当下所处的政治和社会情况，以及法学家所处地位的根本差异。如果说，络德睦教授的批判主义比较法研究所针对的对象，是掌握政治、经济资源，抱持着霸权主义和种族主义态度的在位者，他体现了知识分子永远站在弱者一方，伸张正义的学术良知，那么，同样的立场和姿态“移植”到中国来，就很容易发生颠倒，因为这种反西方的叙事，恰好迎合了某些政治力量调动民族主义情绪的意图，从而利用美国法学家的学术良知，作为一种推动中国走向政治保守主义，并抵制现代法治改革的话语资源。络德睦教授虽然研究中国近代法律史，却似乎对百年来中国人的经历缺少直接的体认。自近代以来，沈家本、康有为、梁启超、孙中山等知识分子，身经千年未有之变局，对西方文明压倒东方文明的深层次原因，都有过痛切的反思。学习西方，进行政治法律改革，拥抱法治，不仅仅是西方威压和殖民的结果，更是在威压和殖民之下，谋求自救自强的选择。１９４９年之后，中国更是经历了长达十年的浩劫，从这场悲剧性的社会动荡中，中国人总结惨痛的教训，意识到唯有走上民主法治的道路，才能实现国家长治久安和人民尊严幸福，这也不是络德睦教授所说的自我的东方化，而是有着实实在在的经验教训，是痛定思痛的结论。当作者谈论现代民主和法治之时，似乎认为这种民主法治模式是西方的专利，而中国更应该遵循古训，依从古法，按照传统帝制的法律及其传统进行社会安排，这样才算不自我东方化。而问题的关键在于，既是好的政治法律经验，符合现代社会需要的模式，非西方文明为什么就不应、不能学习、借鉴和吸收？难道非要“祖述尧舜，宪章文武”才算是非法律东方主义？我们不妨换个角度来观察，络德睦教授所极力反对的那种东方主义，即使在它所产生的１９世纪，也并非如
作者所想象的那样，全然是西方人自我生造的他者，旨在为其殖民主义的霸权实践加以正当化。在美国学者克拉克（Ｊ．Ｊ．Ｃｌａｒｋｅ）的《东方启蒙：东西方思想的遭遇》一书中，作者便指出：“东方主义不能仅仅被定义为帝国主义统治的意识形态，因为它在西方语境中还扮演着反向运动和颠覆动力的角，虽然尚未出现一致性、自觉有组织性的事物，但它已经试图以不同方式颠覆（而非巩固）散漫的
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８２·交大法学 ２０１７年第３期
〔１５〕〔１６〕woman 日剧
参见［德］马克斯·韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社２００５年版，第２８页。参见［德］马克斯·韦伯：《中国的宗教 宗教与世界》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社２００４年版，第１３７～１６２页。
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