交大法学ＳＪＴＵＬａｗＲｅｖｉｅｗＮｏ．１美政府关门危机
魏磊杰
摘要 在《法律东方主义》一书中，络德睦旨在揭示的只是对“中国有法与否”这一问题何以成为问题以及为何西方人对其答案如此在意的认识论根源与政治根源，并未触及作为法律东方主义之反题的东方法律主义问题，更谈不上所为此举是在为当下中国法的任何具体观念进行的辩护与背书。如何界定东方法律主义及其未来将呈现何种样态，本质上仍是一个译介政治问题，需要仰赖于中国知识与政治精英未来的耕耘与塑造。迈向东方法律主义，是一项长远的系统工程，需要尽可能摒弃褊狭的法律自我东方主义倾向，需要解决好如何认真对待本土资源的问题，需要处理好政治共同体软硬实力的均衡匹配。 关键词 络德睦 法律东方主义 中国法 东方法律主义
基于络德睦在《法律东方主义》一书中的阐释，法律东方主义对何谓“法律”总体抱持一种本质化的理解，基于此等理解，晚近以来，依托西方强悍的经济与军事实力，东西之间不对等的权力格局同时在智识层面也获得了水到渠成般的证成。尤有进者，这样一种统治意识之表达为东方人所认识并内化后，往往会促发一种自动服膺于该定见并将其自觉运用于实践的“法律自我东方主义”。这恰好满足了安东尼奥·
葛兰西对于意识形态“霸权”所做的基本描述：既要你永远受到这种智识支配，而且还要让你心甘情愿地永远接受这种支配。这样一种垄断性的体系构造，不仅在学术上会造成中西之间难以进行具有成效的比较，而且在政治上更是直接剥夺了被视为弱势一方主体性的生成。有鉴于此，络德睦要做的便是将此种垄断性体系构造的建构过程揭示出来。然而，在提出中国法研究领域中普遍存在的这一核心问题之同时，他只是系统地分析了该问题的历史成因与现实影响，而并没有提出相应的解决之法。“尽管我拒斥从正面重申自己此前所述，但从相对反面的角度说明一下哪些东西不是《法律东方主义》所意图达致的，倒也不失为一种有益之举。……正如我在《法律东方主义》当中一再强调的那样，我要解答的并非‘中国有法吗’抑或‘中国法是什么’这些问题本身。恰恰相反，我所考察的是，对此等问题的追问在认识论上和政治上有·
安泰卓越９８·
厦门大学法学院副教授、法学博士。作者系《法律东方主义：中国、美国与现代法》中译者。本文系国家社科基金青年项目“全球化时代的‘法治’话语霸权及中国的因应对策研究”（１４ＣＦＸ００２）的阶段性成果。 何考量，也即此等问题何以成为问题，以及为何我们会对其答案如此在意。”〔１〕在很大程度上，这段后续的澄清可谓是理解络德睦对法律东方主义所抱持的基本立场之关键。就写作意图而言，络德睦
并未打算超越东方主义话语，相反，在他看来，东方主义不可克服，而只能管控。“根据政治、经济与社会文化诸方面的宰制我们生活的支配性意识形态，我们生活其中的这个世界确乎是现代的，而现代性没有他者便无法存在。爱德华·萨义德犀利地指出，现代性的一个关键他者就是东方；因此，从一开始，东方主义就被嵌入到了现代性的散乱根基当中。不管是下定决心摒除之，还是在意识形态上将其宣告为不可信的，作为知识政治产物的东方主义都是无法‘克服’的。”〔２〕其实，不仅西方现代性需要一个弱势的他者作为陪衬，甚至人类历史上任何一种文明皆需要一个他者来界定自身。〔３〕对于任何一种文明而言，“排斥与诋毁‘他者’是一种基本的心理机制，借此来达到突显自身的目的”。〔４〕在络德睦看来，这种东方主义思维落脚到中西法律比较中，便是即使在西方人不进行有意识对比之时，他们的出发点也总是他们自己的标准与自己的制度，而由此造就的结果往往是以法律的形式固化权力的不均衡，认定中国的差异具有道德上的劣势。而且，这样一种近乎自然衍生的政治无意识，能借助代际传送而在西方人的观念中留存并进而恒久固化：正如络氏自己对从黑格尔到德里达等诸多西方思想家的引用所显示的那样，一旦东方化，则永远东方化。由此，络德睦同意后殖民主义研究大家迪皮什·查克拉巴蒂（ＤｉｐｅｓｈＣｈａｋｒａｂａｒｔｙ）的这一观点，狭隘的欧洲分析范畴（ａｎａｌｙｔｉｃａｌｃａｔｅｇｏｒｉｅｓ）对于帮助我们分析任何现代社会，既必不可少，但又不甚充分。其实，法律东方主义，亦可等量齐观：“我们”的目标并不是完全消解它，而是如何“矫正”它。正是在此种自我反思的基础上，他坚持比较法需要的乃是一种东方主义伦理，而非一种海市蜃楼般的反东方主义道德。就此，络德睦首先解释了“伦理”（ｅｔｈｉｃｓ）和“道德”（ｍｏｒａｌｉｔｙ）之
间的根本区别。后者是由“规范性体系”所组成，这些体系假定一种先在的道德主体，并为该主体的正当行为拟定标准。相反，同样作为规范性体系的“伦理”关注的则是主体本身的形成方式。〔５〕换言之，这里并非先设想一种伦理主体然后对其规范，而是采用伦理来规范主体形成的条件，以此打破人们熟悉和惯常使用的范畴，在这些范畴之间和之外去寻新的主体。之所以聚焦主体形成的条件，是因为比较行为在很大程度上生产出了拟被比较的客体（例如作为法律主体的美国与作为无法律非主体的中国），并往往潜在践行这种逻辑：既在通常意义上限制他们作为主体的能动性，又在主体化意义上承认他们是具有能动性的主体。此等在比较中主体化他者的矛盾方式，所带来的直接效应便是限制了西方学者在这个世界中能够真正发现什么。在络德睦看来，既然东方主义作为“法律知识的结构”创造了我们和他人，既然西方学人继续比较且必然继续东方化，那么这种进行比较的权力就不能如以往那般“任性”，必须要被“负责任地”行使，而东方主义伦理之目的就在于控制住他们将法律的缺点映射到“他者”身上的内在倾向。在提出此等想法的时候，不难看出，
络德睦事实上已经开始尝试动摇西方／美国基于传统立场的以自己的标准衡量他者的做法。·
香药０９·交大法学 ２０１８年第１期
〔１〕〔２〕〔３〕〔４〕〔５〕［美］络德睦：《〈法律东方主义〉在中国》，郭宪功译，载《交大法学》２０１７年第３期。前注〔１〕，络德睦文。“不论是作为政治性的共同体，抑或文化性的综
合体，‘中国’是不断变化的系统，不断发展的秩序。这一个出现于东亚的‘中国’，有其自己发展与舒卷的过程，也因此不断有不同的‘他者’界定其自身。”参见许倬云：《我者与他者：中国历史上的内外分际》，生活·读书·新知三联书店２０１０年版，第２页。［美］布鲁斯·马兹利什：《文明及其内涵》，汪辉译，刘文明校，商务印书馆２０１７年版，第１０页。参见［美］络德睦：《法律东方主义：中国、美国与现代法》，魏磊杰译，中国政法大学出版社２０１６年版，第５５页。
《法律东方主义》一书出版后，伦敦大学亚非学院陈玉心（ＣａｒｏｌＧ．Ｓ．Ｔａｎ）教授在《哈佛法律评论》上撰写长篇书评加以评介。在她看来，络德睦所谓的“伦理的比较法”的指导方针大体可被归纳如下：（１）可采一种功能主义的方法，但不应寻完全的等同物；（２）不能假定所有的法律和法律体系都遵循同样的发展路径；（３）应更多地关注被比较的两项客体之间的相似性；（４）不能被误导而认为通过对“他者”的赞许就可避免东方主义；（５）有必要意识到历史如何（通过比较）塑造了知识领域；（６）必须将传统的叙述和概念作为地方性的来看待，根据比较研究来重新审视它们；（７）必须认识到传统的叙述和概念在任何情况下都不是事先创造的；（８）除了通常区分甲和乙的比较外，还应将甲和乙进行相互比较。〔６〕通过具象化的这种解读，我们不难看出，络德睦意在追求的是对法律文明作多元化的理解，矛头指向便是法律东方主义观念支配下西方学者对法律／法治所秉持的本质化定见。基于这种定见，无论如何界定法治（一种理想类型抑或一套历史制度），毫无疑问中国从古到今皆不具有英美意义上的法治。为此，他呼吁西方学者应当终结对于当前
支配中国法研究的这种形而上学问题的痴迷：“中国存在法治吗？”而应换一种问法：“中国应当存在与我们当前构想的概念一样的法治吗”〔７〕在全书结尾，他将此核心吁求进一步升华：为实现概念更大的精确性并使得中美之间跨法律传统的沟通更为有效，西方学者应当尽量避免在法治与人治之间进行一种准神学的对比，并采用更为适中与更可界定的概念取代它们。〔８〕在络德睦看来，身处由东方主义所塑造的这个法律世界中，西方比较法学者面临的首要问题是，如何在伦理上与东方主义的事实相处，以及如何在政治上对其加以管控。针对这一问题，无论他提出的东方主义伦理抑或倡导尽量避免在法治与人治之间做非杨即墨的二元判断，究其根本，最终皆可归结为是对从“单一现代性”或“单元文明”迈向“复数现代性”或“多元文明”的理论倡导。事实上，他的这种主张，与索萨·桑托斯鼓吹的“反全球化的全球化”、汪晖倡导的“反现代性的现代性”以及乌戈·马太提出的“反法治的法治”，在本质上可谓异曲同工，都承续了西方后现代主义／后殖民主义研究的思想遗产，批判的对象皆是当前仍旧处于支配地位的现代性／法的意识形态霸权。这种霸权本身是一种垄断性的构造，不对其进行反抗是不可能的，但反思甚至反抗并不等于就是简单地否定，更不意味着在破除一种蒙昧主义的同时进入另一种蒙昧主义甚或径直倒退到狭隘的法律民族主义，而只是将原有单一的现代性、全球化、法治加以地方化、历史化与问题化，最终以求在阿里夫·德里克（ＡｒｉｆＤｉｒｌｉｋ）所言的取代“欧洲现代性”的“当代全球现代性”的基础之上成就行为者自身的主体性。〔９〕在络德睦看来，此等“重置现代性”的问题其实就是如何实现从“法律东方主义”（ＬｅｇａｌＯｒｉｅｎｔａｌｉｓｍ）迈向“东方法律主义”（ＯｒｉｅｎｔａｌＬｅｇａｌｉｓｍ）的话语反转问题。在很大程度上，伴随中国硬实力在世
界舞台上的不断提升，络德睦对“东方法律主义”的描述恰与近些年国内政治与学术精英力争国际法治话语权的主张异曲同工，这也是此书中译本在短期内获得众多瞩目的原因所在。诚如梁治平教授所言：“从法律东方主义到东方法律主义，这一转变不但意味着对东方主义的超越，更意味着中国主体性的产生，而这恰也是当下中国社会内部愈来愈响亮的一种呼声。”〔１０〕然而，吊诡的是，这种西方左翼法学思维的必然倾向与东方民族主义主体·１９·魏磊杰：妥适理解法律东方主义何以可能
学生科技网〔６〕〔７〕〔８〕〔９〕〔１０〕［英］陈玉心：《法律东方主义话语中的中国与美国》，吴雅婷译，魏磊杰校，载《厦大法律评论》（第２９辑），厦门大学出版社２０１７年版，第８４页。见前注〔５〕，络德睦书，第５９页。见前注〔５〕，络德睦书，第２３２页。［美］阿里夫·德里克：《后革命时代的中国》，清华大学国学研究院主编，上海人民出版社２０１５年版，第２３页。梁治平：《有法与无法》，载《东方早报·上海书评》２０１６年１０月９日。
性的张扬纯粹在形式上的不谋而合，却意外成为国内一些学人批判络德睦教授本人的口实，〔１１〕让《法律东方主义》这部原本只为西方读者而写的著作无端承受了难以承受的生命之重。针对这些人就“东方法律主义”所做的类同“建构的批判”，络德睦在写给中国读者的专稿中，进行了如下回应。〔１２〕其一，他对这一特定说法的唯一一次使用是在原书的倒数第三页才首次出现。此处，他之所以提出“东方法律主义”崛起之可能仅是为了表明，法治其实是一套话语而非一种“实在物”。随着中国全球性权力的增长，没有理由认为中国不会俘获这套现今由美国主导的话语并将之转化为不同的新东西。他
调用这个概念不是要为中国法中的任何观念辩护，而仅仅是为了对欧美读者说明，如此这般的事情无疑是可能发生的。其二，作为面向美国读者的批判美国法律帝国主义的作品，该书的首要焦点是法律东方主义而非东方法律主义，而中国读者对之展现的兴趣却更多关注于后者而非前者，这并不令人惊讶。然而，《法律东方主义》并不意在谋求解答东方法律主义的问题，它只是意在激起一些为之打开观念空间的批评，而对于何为东方法律主义及其最终将呈现为何种样态最终仍将主要仰赖于中国读者。他的结论是，在中国的语境下，或许最为有益的方法是把《法律东方主义》当作一种美国及全球法律话语的产物加以研究，而不是将其作为对于中国法领域的直接介入。在《法律东方主义》一书中，络德睦所用的“我们”其实是指美国的法学读者以及全球范围内英语语系的比较法学者。通过对美国法律帝国主义的批判，此书意在让西方的这些“我们”充分意识到法律东方主义在认识论与政治上的问题所在，并谋求相对可能且可行的因应之法。在本质上，这是身处后现代时空语境中的西方学术精英们在亨廷顿所言的“文明冲突”日趋深化与复杂化之大时代语境下对自身文明固有问题的一种深入体察与反思。在这种意义上，《法律东方主义》的首要焦点是法律东方主义而非东方法律主义，是一种必然的甚至是刻意为之的写作倾向。而对于何为东方法律主义及其最终将呈现为何种样态，无论考量主观意愿还是客观能力，似乎皆理应由我们的“我们”———中国当下及未来的政治与学术精英们———来界定与塑造。诚如任何一位中国的爱国者或许皆能从《法律东方主义》中为其国家权力在全球舞台上的最大化投射到有力的正当理由那般，法律东方主义及作为其反题的东方法律主义，在中国会承载怎样的意义以及它将产生何种之影响，最终都是一个译介政治的问题。针对这种观念，如何唐璜的艺术
对其解读，如何对其深化以及如何对其践行，必将脱离作者原初设定的思想脉络，而端赖于作为行为主体的阅读者在全球权力日趋重新分配的今天如何对自身法律文明之未来走向进行评判与重塑。何谓东方法律主义在《法律东方主义》一书中，它只是一个未经准确界定和未经深入阐释的孤零零的概念。然而立基于络德睦对法律东方主义的批判脉络，我们不难对东方法律主义应当具有何种基本内涵进行初步的描述。简单地说，既然东方主义所支撑的法律意识形态霸权存在诸多问题，直接窒碍了中国法律主体性的确立，那么，批判法律东方主义的潜在导向便是迈向东方法律主义。换言之，东方法律主义，就是意欲重新建构一种新的理解与阐释法律与法治的话语与观念，唤醒东方，使其重新获得与西方平等对话的主体性，在世界法治文明的演进中发出自己的声音，以此作为一种超克法律东方主义的可能路径。具体到当下中国的现实语境，我们完全可以做出进一步的理论推演：迈向东方法律主义便是在现有基础之上如何建构中国新法治话语体系的问题。如何建构，解决的乃是方法论层面上的问题，而为何建构，针对的则是认识论层面上的问题。
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２９·交大法学 ２０１８年第１期
仰融案
〔１１〕〔１２〕参见马剑银：《“想象”他者与“虚构”自我的学理表达———有关〈法律东方主义〉及其中国反响》，载《交大法学》２０１７年第３期；鲁楠：《迈向东方法律主义？———评络德睦〈法律东方主义〉》，载《交大法学》２０１７年第３期。见前注〔１〕，络德睦文。
那么，在现有基础之上如何建构中国新法治话语的体系？鉴于此议题兹事体大，囿于篇幅所限，此处只能略陈未来应予重点关照的三个基本维度。首先，新法治话语体系的重塑需要达成如何建设“法治”的基本共识。而欲求实现这一目标，就应尽量摒除褊狭的法律自我东方主义情结。当下中国所谓的法治共识欠缺，明显不是指在“中国要不要实行法治”问题上的认识和主张不一致，而是对于“什么是法治”以及与此直接相关的“什么是中国应当实行的法治”和“中国如何实现法治”等基本问题，全社会缺少必要程度的契合与交集。根据顾培东教授的研究，我国不同社会主体对于法治基本问题的认识、见解或主张，大体可概括为偏执的理性主义法治观与放纵的实用主义法治观之间的尖锐对立。其中，偏执的理想主义法治观的重要特征，就在于以原旨主义的态度和立场，贬低甚而反对在法治问题上对中国特及国情的强调，坚持或崇奉在西方经验基础上形成或抽象出的法治模式，并依此作为判断我国法治是非成败的标准与依据。〔１３〕而之所以会如此，除了知识吸纳与思维训练的泛西化导向使然之外，主要还在于此等全盘西化的话语能给秉持者带来某种道德层面上的优越感与权威感，这可谓法律东方主义者与法律自我东方主义者形成一种潜在“共谋”的内在基础。“由于自由主义法治理论抹杀了法治的局限性，回避了法治的内在矛盾，忽略了法治实际运行所依附的条件以及所必然面临的约束和制约，站在自由主义法治理论的立场上，或者执持自由主义法治理论的某些命题或判断，很容易占据‘法治的制高点’，从而可以毫不费力地运筹法治于帷幄，指点法治之江山，更可以俯视和鄙薄一切法治现实与实践。”〔１４〕很明显，这种绝对的法律自我东方主义思维导向，不仅严重脱离中国国情，难以为我国基本政治制度和主流意识形态所接纳，而且更会直接掣肘甚至阻碍中国新法治话语体系这一宏
大智识工程的建构。有鉴于此，对未来中国新法治话语体系进行重塑之前提，首先就需要尽量摒除此等褊狭的全盘西化情结，而一种理想的中道策略就在于接续后现代主义对具有单一性“元叙事”的反抗传统，避免在“法治”与“人治”之间进行一种准神学的二元对比，并尽量采用更为适中与更可界定的概念取代它们，以此来规划与指导我们自身的法律改革实践。当然，倡导法治意涵的多义性与多元化并不意味着鼓吹“法治”虚无缥缈没有其基本的内在规定性，更不意味着“自我差异化”与“义和团化”进而走向作为另一极端的以中国为绝对中心的法律民族主义，而是表明法治的实行并不必然以某种特定的意识形态、政治建构或经济文化发展水平为前提；表明不同的人、不同的国家或其他不同主体对法治会有不同的理解和认知，不同国家的法治可以有其不同的实践样态。在世界法治文明的竞技场中，诸文明相互融合相互激荡，以期最终达致———一枝独秀不是春，百花齐放春满园———的最佳效果。其次，新法治话语体系的重塑需要解决好如何对待“本土资源”的问题。在很大程度上，抽取对褊狭自由主义法治理论的信赖，势必会回归到本土法治意识形态资源的替代问题。近二十年以来，从法律的“三个至上”理论、法治的本土资源论，到儒家风格的自由主义民权说以及视野更为宏阔的儒家宪政方案，这些事例具有的一个共同指向，就是它们皆试图抵抗流行的法律东方主义话语的压迫，主张中国的主体性，以至于可被视作中国的知识与政治精英们力图推动东方法律主义的可贵尝试。诚然，中国法学要想真正走向世界，必须拥有立足本国国情，并依赖本国文化背景产生的法学理论，这可谓东方法律主义的应有之义，然在面对当下西方传统法学理论及知识谱系占绝对支配地位，稚嫩的中国法学尚不具有对其予以实质突破或拥有自主知识生产能力的大时代背景下，中国学人意图造就的原生法学理论必然也必须更多地依托于西方的既有框架而进行“精神·３９·魏磊杰：妥适理解法律东方主义何以可能
〔１３〕〔１４〕顾培东：《当代中国法治共识的形成及法治再启蒙》，载《法学研究》２０１７年第１期。顾培东：《当代中国法治话语体系的构建》，载《法学研究》２０１２年第３期。
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