陈振一*协同设计系统
内容摘要 有关中国法律发展的讨论无疑离不开类型分析的方法；而所谓法律发展的类型
分析方法，是指将法律发展诸因素之间具有规律性的联系加以归纳、概括，探寻这种联系发
生的原因、发生的方式、所产生的后果，以及其对法律发展的影响。通过对不同发展类型模
式的研究，我们尝试着把它们以及它们所讨论的要素作为不同的坐标系，选择当代中国法律
发展中的一些重要的影响因素作为我们自己的视角，将其放在这些坐标系中加以考量以及
综合性的讨论，从而试图把握住当代中国法律发展内在机制和发展规律，从而提高我们预
测、影响，并进而控制法律发展的能力。
关键词 法律发展 类型模式 法制现代化
对于当代中国法律发展的讨论离不开类型分析的方法。所谓法律发展的类型分析方法，是指将法律发展
诸因素之间具有规律性的联系加以归纳、概括，探寻这种联系发生的原因、发生的方式、所产生的后果，以及其对法律发展的影响，通过这一研究，我们试图把握当代中国法律发展内在机制和发展规律，从而提高我们预测、影响，并进而控制法律发展的能力。
一、法律发展的类型模式提问题
许多研究法制现代化或法律发展的学者都致力于类型分析的方法，并且提出了不同的发展类型模式，例如昂格尔曾经以不同社会特定的历史条件为前提，提出过关于互动习惯法、官僚管理法和法治体系法的三种类型模式；公丕祥先生在法制现代化这一全球视野下提出了从人治到法治的类型转换模式理论; 1秦前红先生在当代中国立法模式视野下提出了从!变革性立法∀到!自治性立法∀的类型转换模式理论, 2而美国学者诺内特和塞尔兹尼克在当代法治国家法律发展的视野下提出了!压制型法∀、!自治型法∀和!回应型法∀的三类型模式理论。 3 (一)从传统型法制到现代型法制的类型模式
公丕祥先生考察了从维柯、梅因到韦伯、帕森斯对于人类社会文明进步和法律发展模式的理论，指出随着社会从自然经济到市场经济的转型，法律状况也发生着相应的变化，这一变化可以在最一般的意义上归结为从传统型法制到现代型法制的转型，这就是法制现代化最基本的含义。
公丕祥先生认为，传统型法制与现代型法制这两类不同的系统具有不同的法律精神，每每构成迥然相异的价值取向，他选择了十一对!方式变项∀来表达的二者之间最基本的差异：人治与法治、强制与自由、专制与民主、特权与平等、义务与权利、一元与多元、依附与独立、集权与分权、社会与个体、他律与自律、封闭与开放。从传统型法制向现代型法制转变的过程，就是人治、强制、专制、特权、义务、一元、依附、集权、
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陈振一，法学博士，现任无锡市委常委、纪委主任。
参见公丕祥主编:∃中国法制现代化的进程%(上)，中国人民公安大学出版社1990年版，第123页。
参阅秦前红:∃宪政视野下的中国立法模式变迁%,∃中国法学%2005年第3期。
参阅[美]P.诺内特、[美]P.塞尔兹尼克:∃转变中的法律与社会：迈向回应型法%，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第6页。
他律、社会、封闭等类型模式特征逐步式微，而法治、自由、民主、平等、权利、多元、独立、分权、个体、自律、开放等类型模式特征越来越居于主导地位的过程，与之相伴随的是传统的人治型统治体系向现代的法治型统治体系的更替，因而构成近现代社会中法制现代化的主导形式。在上述若干
方式变项中，人治与法治这一对变项处于轴心的地位，它们涵盖了传统法律文化与现代法律文化之间分野的一切特性，构成了区别这两类不同的价值系统的基本尺度，因而成为法律类型模式转变最基本的标志。
因此，在传统型法制和现代型法制这样的法律类型模式区分中，法律的发展被置于社会转型的背景下加以考察，对法律发展的评价也已经超出了法律或法律制度自身的范围，而包含着法律或法律制度对于社会制度，以及社会控制模式所产生的实际影响。法律类型模式的转换既是社会变革的结果，也是演变中的社会价值取向在法律制度层面上的表现，是人们借以完成社会变革的手段和工具。显然，在这种类型模式理论中，法律发展的技术性因素被忽略，而法的精神，与体现的社会变革中的价值取向等因素成为考察的主要视角。
(二)!变革性立法∀和!自治性立法∀的类型模式
秦前红先生从法的价值矛盾入手，以法与社会的互动和相互制约为基本价值取向，通过对当代中国法律发展现实的研究而提出了法的发展的类型模式。在他看来，法自身存在着两种在一定意义上互相矛盾的内在价值，其一是法的适应性，任何法律都是基于一定的社会存在和社会需要、为了解决特定的社会问题而产生的，因此，法必须关注社会的发展和变迁，在不断适应社会关系发展变化的过程中获得自身的发展；其二是法的性，法最重要的作用就在于它为社会提供了一套行为规范，从而形成
社会秩序，因此，社会秩序的稳定便取决于法律的有效程度和稳定程度，从这个意义上看，法的性具有重要的价值。法的适应性价值彰显于社会变迁、演进激烈而迅速的时代环境，突出立法主动推动和顺应时情演变的功能，以完成制度转型过程的跨越式发展。而法的性价值意在!可持续∀三字，即在制度构建和结构转型已经趋于稳定、成熟的条件下，依靠法律发展自身所蕴藏的民主性与协衡性的充分释放来促进民间自发力量的积累和表达，使社会在非变革性微调中不断进行良性制度因素的积累，实现持续发展。 4尽管在秦前红先生的表达中，法的适应性与性分别与不同的社会条件相联系，似乎在一个特定的历史条件中，法的两种价值并不会由于并存而产生矛盾，但是事实上，在任何一个历史条件下，法的适应性价值和性价值总是同时存在的，尽管在社会变革时期和社会稳定时期人们对法的两种价值进行选择会有明显的取向，但是这种取向来自于选择，而选择的前提就是多种被选择对象的存在。可见，无论是在社会变革时期，还是在社会稳定时期，法的适应性价值和法的性价值都是内在的。从这种意义上说，法的适应性价值与性价值不是历时的，而是共时的，两者之间的价值选择对于法律发展来说具有普遍意义。
基于法的适应性和法的性之间的价值选择，秦前红先生提出了!变革性立法∀和!自治性立法∀的类型模式。 5!变革性立法∀以法的适应性价值为核心取向，而!自治性立法∀则更强调法的性价值。变革性立法在本质上含有法律工具主义的倾向，尤其是在一个政府主导型的社会变革中，法律对社会变迁的追随往往会削弱法律本身的至上性和权威性，而使法律在一定意义上变成作为社会变革的主要
推动者的政府使其改革政策和措施获得公信度和合法性的工具。当改革的推进者不断地根据社会的变化和政策措施的回馈而修正或改变自己的政策时，法律自身的内在价值便被置于不顾。
将这种类型分析应用于中国的实践，秦前红先生认为当代中国的法律发展基本遵循着变革性立法的模式：政府以立法作为中国经济发展和社会变革的推进器，通过主动推进立法来实现市场要素的培育和社会秩序的构建。在这一过程中，当代中国的法律发展呈现出一些鲜明的特征:(1)自上而下的立法。执政党和政府通过提出立法建议、对重要立法案的事先审查、控制立法机关代表的比例，以及控制政府公职人
法律发展的类型模式及其影响因素
4 5参见秦前红:∃宪政视野下的中国立法模式变迁%，载∃中国法学%2005年第3期。
尽管笔者认为用!变革性立法∀和!自治性立法∀的概念来表达两种类型模式似乎并不恰当，但是作为法律发展的两种类型，其对模式的区分和概括是有价值的。
员的选派等方式推行精英政治下的立法控制;(2)前瞻性立法。从既有的关于改革和社会发展的前见出发，进行!探索性∀立法，以造成法律内容相对于社会经济文化现状的超前性，从而规引内部自发变迁动力不足的社会在外部规范的影响下，向较为确定的变革方向发展。(3)实验性立法。基于对改革措施
可能产生的效果的不确定性和未来社会关系及社会秩序的不确定性的考虑，立法者试图采取先在局部地区或在较低效力层次的规范领域中进行立法试验的方式来规避变革性立法模式中所包含的法的性的风险，从而产生了最高立法机关授权国务院对某些应属!法律规制∀的事项先行制定行政法规，积累经验后再以法律取而代之的!授权立法∀和允许地方权力机关根据地方事务的需要，对应属法律或行政法规调整的事项先行制定地方性法规加以调整，具备一定条件后再制定全国性法律法规的!先行立法∀等带有实验性的立法方式;(4)法律的政策化倾向。基于社会现实的变革高于法律稳定性的价值取向和具备灵活性的政策更能够适应急剧变动的社会的理念导致了法律在制定和实施过程中丧失了权威性和严格性，这种结果对中国法治发展的长期影响是令人担忧的。
变革性法律发展模式在中国的经济体制改革中发挥了重要的作用，但是这种作用的发挥也是以法律实施的严格性被淡化为代价的：在司法过程中，政策被过多地考虑或介入；行政机关执法过程中也以政策为底盾而非法律。这两方面的所产生的共同效应使立法过程中的民意表达、民主协议和利益博弈不必、也不能充分展开，即使有也宛如昙花一现，其本身蕴涵的价值在面对紧迫而复杂的改革现实问题时，化为苍弱无力的语词。 6
(三)!压制型法∀、!自治型法∀和!回应型法∀的类型模式
美国学者诺内特和塞尔兹尼克在不断探求一种能够说明法是怎样适应社会需求、解决社会现实问题的
理论的过程中提出了他们自己的法律发展类型模式。有趣的是，诺内特和塞尔兹尼克研究问题的出发点似乎与秦前红先生非常接近。尽管他们生活在一个法制状况稳定延续的社会，但是在20世纪60年代后期以来的美国社会中，越南战争以及由此而引发的社会信仰危机、社会贫富分化、环境污染、城市荒废、犯罪激增、民权运动等等，大量的社会问题导致了国家正统性的削弱，法律的正义性也因此而遭到质疑, 7迫切需要法律通过其自身的发展对此作出回应，因此，在诺内特和塞尔兹尼克以及伯克利学派的学者们的学术宗旨中存在着强烈的改革动机和应用倾向,!回应型法∀的类型模式的提出便是在这种背景下产生的。 8
诺内特和塞尔兹尼克把社会上存在的法律现象分为三种类型:!压制型法∀、!自治型法∀以及作为改革方向的!回应型法∀。值得注意的是，诺内特和塞尔兹尼克认为对于法律发展模式的分析不应当被简单化，需要考虑构成类型模式的诸种因素的状况，以及诸种因素相互间的关系状况。他们认为，现代法制所面临的改革课题决不是孤立的、偶发的，因而法律与道德、政治、强制的关系也不能分别讨论，应该考虑这些关系是什么状况下产生以及在多大程度上互为因果。他们所提出的法律的三种类型模式，就是在比较了目的、合法性、规则、推理、裁量、强制、道德、政治、服从期待、参与等基本变数与法的不同对应关系的基础上建立的理论模型。例如强制固然为三种类型的法所共有，但又各有不同的表现：在压制型法中强制占主导地位，在自治型法中强制被缓和，而在回应型法中强制则退居二线、往往备而不用。 9这一方法论问题对我们研究当代中国法律发展问题具有极为重要的意义。 10
金陵法律评论 2007年春季卷
6 7 8 9 10秦前红:∃宪政视野下的中国立法模式变迁%，载∃中国法学%2005年第3期。
诺内特和塞尔兹尼克说：在20世纪60年代的那10年里,!正义的两副面孔生动鲜明地展现出来。一方面，有些法院和法律职业部门把自己当作无特权者的代言人；它们把自己的使命看作是扩大权利、实现宪法的潜在承诺&&&所有人的充分的公民权利&&&以及推选得到广泛支持的社会辩护和公众利益法。另一方面，在同一个10年里，法律穿着长统靴，以镇压的面孔出现，扮演了踏灭愤怒之火的角∀。P.诺内特、P.塞尔兹尼克:∃转变中的法律与社会：迈向回应型法%，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第6页。
季卫东:∃社会变革的法律模式%(代译序)，载[美]P.诺内特、P.塞尔兹尼克:∃转变中的法律与社会：迈向回应型法%，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第∋(页。
季卫东:∃社会变革的法律模式%(代译序)，载[美]P.诺内特、P.塞尔兹尼克:∃转变中的法律与社会：迈向回应型法%，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第)页。
诺内特和塞尔兹尼克指出:!我们所持的观点是，法律秩序是一种多维事物，只有把多种维度当作变项，才能对法律进行彻底的研究。∀P.诺内特、P.塞尔兹尼克:∃转变中的法律与社会：迈向回应型法%，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第10页。
基于这种方法论的立场，诺内特和塞尔兹尼克提出了他们的研究所关注的一系列与法律相关的变项：强制在法律中的作用；法律与政治的相互作用；法律与国家以及道德秩序的关系；在法律判决中，规则、自由裁量权和目的的地位；公民参与；正统性；以及服从的条件。依据这些变项的特征，诺内特和塞尔兹尼克区分了!压制型法∀、!自治型法∀和!回应型法∀三种类型模式。 11
在压制型法的各种特征中，有两个方面的表现极为突出：第一是法律与政治紧密结合，其形式是法律制度直接服从于公共的和私人性质的政治精英，法律是柔顺的工具，很容易被利用来巩固权力和保护特权；第二是官方的自由裁量权蔓延，它既是法律柔顺的结果，又是其首要保证。 12这种属性不可避免地导致了阶级正义和对特权者的保护，但同时也使法制具有明显的缺陷：不，正当化程度很低。
黄永玉的家为了弥补压制型法的缺陷、控制率性不羁的国家强制力，自治型法应运而生。随着自治型法的出现，法律秩序成了控制压制的一种方法。 13这一法律形态的特征表现在以下方面：第一，法律与政治分离，司法独立，并且在立法和司法之间划分出严格的职能界限；第二，法律秩序采纳!规则模型∀，严格的法律制度既是衡量官员责任的尺度，也是法律机构行为的界限；第三，程序是法律的中心，程序正义成为法律秩序的首要目标；第四，严格服从实在法的规则。 14季卫东先生将这种自治型法的出现称之为是在社会的见证之下，权与法的一笔历史性交易：一方得到实体性决策的正统性，另一方得到程序性抗衡的自主性。 15回应型法的特征则主要表现在四个方面：第一，法律发展的动力加大了目的
在法律推理中的权威；第二，目的的权威松驰了服从法律的义务性要求，使一种更具灵活性的公共秩序的概念的形成成为可能；第三，法律获得了开放性和灵活性，既有助于法律的发展，也增加了政治侵入法律的风险;(4)法律目的的权威性和法律秩序的整合性取决于更有能力的法律机构。 16事实上，诺内特和塞内尼克关于回应型法的构想带有严重的理想彩，其预设的社会条件是!崇高政治∀取代!权力政治∀而存在，由于政治国家的根本性改变，法律在自治型法中所承担的制衡国家强制力的功能已无必要，而市民社会与政治国家之间的张力也已经彻底消解，法律的层层外衣被褪去而尽显其本质：成为人们不断探求社会公认的正义和价值准则的工具。
由于观察的视角不同、理论出发点不同、使用的方法不同，甚至研究者所处的社会条件不同等因素的存在，关于法律发展的类型模式的各种理论并无优劣之分以至于使我们有必要加以选择。事实上，就本文的研究而言，各种类型模式理论都为我们提供了可以借鉴的理念和方法。我们无意将当代中国的法律发展归入某种模式，但是各种理论在区分类型模式时所选择的观察要素都将纳入我们的视线。
二、法律发展类型的要素
我们已经知道在不同的类型模式理论中所讨论的关于法律发展的构成要素，因而笔者将只是使用这样要素来讨论本文所涉及的问题，却并不准备再对这些要素本身做进一步的讨论。在讨论当代中国的法律发展问题时，我们将把前述类型以及它们所讨论的要素作为不同的坐标系，并且选择当代中国法律
发展中的一些重要的影响因素作为我们自己的视角，将其放在这些坐标系中加以考量，并且加以综合性的讨论。
(一)当代中国法律发展的环境
法律发展所处的社会历史条件构成了法律发展的环境，并且对法律发展起着至关重要的作用。一般
法律发展的类型模式及其影响因素
灵官楼
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16三种类型模式所对应的诸变项形态,[美]P.诺内特、P.塞尔兹尼克:∃转变中的法律与社会：迈向回应型法%，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第18页，表1。
[美]P.诺内特、P.塞尔兹尼克:∃转变中的法律与社会：迈向回应型法%，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第57页。[美]P.诺内特、P.塞尔兹尼克:∃转变中的法律与社会：迈向回应型法%，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第59页。[美]P.诺内特、P.塞尔兹尼克:∃转变中的法律与社会：迈向回应型法%，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第60页。
季卫东:∃社会变革的法律模式%(代译序)，载[美]P.诺内特、P.塞尔兹尼克:∃转变中的法律与社会：迈向回应型法%，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第∗页。
[美]P.诺内特、P.塞尔兹尼克:∃转变中的法律与社会：迈向回应型法%，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第87页。
金陵法律评论 2007年春季卷
而言，对法律发展产生影响的环境因素包括许多方面，其中最重要的是社会的政治制度、法律自身的状况、社会的价值取向，以及社会的法律传统等方面。
1978年，中国开始新的经济体制改革和法律发展的时候,!文化大革命∀刚刚结束，整个社会的政治生活和法律秩序呈现出一片荒芜、百废待兴的状况。建国以后，经过短暂的法律发展时期，整个国家便进入了以政治运动作为社会控制的手段的阶段，并且在!文化大革命∀中将这种社会控制模式发展到了极至。在这样一个社会控制模式中，不仅法律没有存在的价值，甚至连国家机关的权威也被削弱。事实上,!文化大革命∀不仅践踏了法律的权威，而且摧毁了国家机器的权威，从而摧毁了法律实施的基础。在!文化大革命∀中，人们可以毫不犹豫地!打碎∀国家机器，可以毫不犹豫地废除一个政府机构并以自己的机构取而代之，而这种藐视国家权力的行为却得到最高权威的认可。尽管人们对重建后的国家机器仍然保持了敬畏和服从，但是敬畏和服从的本质并不是对国家机关的权威的认同，而是基于对他们
所认同的权威对国家机关的认可和他们对国家机器的恐惧。在他们的内心深处，国家机关本身并不是权威的来源，而是可以被踩于脚下。因此，当!文化大革命∀结束时，整个社会呈现一派无政府状态：法律控制系统完全不起作用，一方面是因为社会并没有基本的法律制度，另一方面也是因为社会根本就没有法律实施的需要和途径；行政控制系统的基础极为薄弱；而作为社会权威的象征的领袖人物却已经离开人世。这一片废墟不仅是当代中国法律发展的起点，而且直到今天仍然在许多方面构成法律发展所处的社会环境。
1978年以前的二十多年，尤其是!文化大革命∀的十年给当代中国法律发展所带来的历史遗产是多方面的。
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首先，法律在整个社会中的权威缺失。建国以后，中央政府颁布法令废除了民国法律，同时以∃共同纲领%和∃五四宪法%构建了新中国法律制度的基础。但是新中国的法律发展只经过了短短的几年时间便陷于停顿状态。旧的法律制度废除了，新的法律制度却没有充分地建立起来，法律在社会控制系统中的作用大大降低。在1956年以后，我国几乎没有制定新的法律，建国初期制定的法律也没有得到很好的实施。这种状况导致了20世纪以来中国法律发展的进程在近四分之一个世纪的时期中处于断裂状态，法律的权威在社会意识中逐渐被淡化，最终在!文化大革命∀中被社会有意识地清除。因此，当代中国法律发展的进程重新开始时，法律不仅在社会控制系统中已经完全不起作用，而且在社会意识和包括执法和司法在内法律实施系统都不存在支撑法律权威的基础。因此，法律权威在社会控制系统中
的缺失不是技术性的，而是根本性的。
其次，政府组织在整个社会中的权威极度低下。行政手段在社会控制系统中的效能低下是当代中国法律发展环境的又一个重要特征。一般而言，在一个非法律控制的社会中，行政的控制手段总是强大的。但是在1978年的中国，整个国家的行政系统刚刚经过!文化大革命∀的毁灭性破坏，不仅行政组织残缺不全，而且行政官员对被行政对象的破坏性心存疑虑，不能放手行政，使制度上已经不健全的行政系统更无法发挥其作用。就行政组织的状况而言，自20世纪50年代中期以后，作为社会控制的主要手段的行政组织一直是以!公、检、法∀等专政机器为主要支撑的，而在1978年,!公、检、法∀却需要重建。 17更重要的是，在社会公众的潜意识中对行政权力正当性存在疑虑。在!文化大革命∀中，各级政府都曾经被民间组织!夺权∀，并且社会给这种!夺权∀以正当性评价，即使是中央政府，其最高首脑也被公众所!打倒∀，这种经验对社会公众的心理影响是巨大的。包括!公、检、法∀在内的行政系统在组织机构上的重建似乎是容易的，事实上也是在很短的时间内便恢复起来，但是要重新恢复行政系统的效率，尤其是要重建行政权力的权威却不那么简单。在1978年以后的较长一段时间中，政府行政机构为重建和维护自己的权威，倾向于扩张行政权力，并且过度使用压制手段。这不仅在当代中国法律发展的过程中形成了一种与法治相背的力量，而且产生了一系列社会问题，例如政府官员的腐败、国家与市民社会关系的紧张，等等，而社会公
17在法律控制的社会中，作为司法机关的法院不是行政权力的组成部分，而是被设计来制衡行政权力
的另一种国家权力，在我国目前的制度中，法院和检察院都属于司法机关，同样不是行政系统的组成部分。但是在1978年以前的中国那样一个非法律控制的社会中，公安机关、法院和检察院都被看作是政府控制的一种专政工具的不同组成部分，因而都与行政权力具有同一性。
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