黑龙江省政法管理干部+院+报Journal of Heilongjiang Administrative Cadre College of Politics And Law 2020年第6期
(总第147期)No. 6 2020(Sum No. 147)
夏洛的网全文“专家立法"视野下的示范法理论与实践: 中美两国实践的参照考察
张弛
(英国格拉斯哥大学法学院，格拉斯哥G11 8QS )
摘要：立法机关作为现代国家机器的重要组成部分在政治生活中时时刻刻影响着社会的发展。立法的 动议、起草、颁布、修改以及废除等诸多环节主要都是通过具有政治权威的中央或地方立法机关完成的。然 而，法律的抽象性、滞后性以及社会利益冲突、文化背景的多样性导致单一的中央立法难以达到预期的立法 目的。进而，以专家、社会公众参与为核心的多元主义立法应运而生。分析美国的示范法(Model law )可对 我国立法实践有所启示。 关键词：示范法；专家立法；多元主义
中图分类号：D90 文献标志码:A 文章编号：1008 -7966(2020)06 -0009 -05
一、专家立法的法理基础
在现代社会语境中，民主作为政治生活的基础以及各项政治活动的基本价值已为人们所普遍接受。具 体而言，传统民主理论将民主分为直接民主和间接民主，前者以公民(选民)亲自参与投票表决或决策为特 征，而后者则是要通过民意代表行使民主权利参与立法。由于现代社会的复杂性以及国家治理的现实需要, 代议民主制成为主流的宪政制度，即通过人民选举产生立法机关，由人民代表集中行使立法权、管理国家。 代议制的优点在于既保证了行使立法权的主体源于人民授权，又避免了直接民主的低效率以及民粹主义 (Populism "产生多数人暴政的危险。另一方面，完全信任代议机关的权威性也会产生社会信任危机，正如一 些学者指出的一“现代意义的立法主体乃是各种有权参与或实际上参与立法活动的立法机关、组织和人 员的总称”⑴，立法权力既不能放任于市民社会亦不可完全由中央权威大包大揽。在代议制民主基础上加 入适当的直接民主元素势必成为现代立法理论与实践的应有之义。
那么，究竟如何建立行之有效的多元主义立法模式？ 一种方法是通过建立广泛的平台使全社会民众参 与到政府决策中来，从而将不同社会阶层、不同利益诉求纳入具体的立法环节，从而推动立法的民主性与合 法性。这一模式最为典型的莫过于近些年在我国行政法实务中较为常见的立法听证制度，即通过将行政法 规、规章的立法程序开放化、透明化，允许民众通过网络报名、登记等法定程序参与到政
府立法的过程中并享 有法定的旁听、陈述、质询等权利。虽然立法听证制度在一定程度上打破了立法机关“关起门来写法条”的 垄断局面，增强了立法结果的合法性，但仅仅依靠普通民众参与立法程序存在以下弊端：首先，由于不同社会 文化土壤的差异导致民众对于立法参与的热情可能与立法者期望不符，从而影响听证制度作用的发挥［2］；
收稿日期：2020 -07 -10
作者简介：张弛(1988 -)，男，北京人，助理教授，法学博士，从事比较法、金融法、国际经济法学研究。
其次，由于立法程序具有高度的专业性与技术性，因此，如果立法参与者不具有足够的专业知识背景，将难以充分发挥社会参与立法的效果；相反，如果完全依靠类似于听证制度来发挥多元立法的作用，组织者势必要花费大量人力物力为参与听证、立法的普通民众进行专业知识的讲解、法律法规的培训，看似简单，但如果真的将上述细节社会化运作，其立法成本将是巨大的。
与普通民众参与立法相对的另一种多元立法思路是通过充分发挥专业人士一特别是法律职业共同体的参与来完善立法、提高立法的社会公信力，即专家立法(expert'joining of legislation)o从法理角度分析，专家立法的特别之处在于以下几点，首先，专家本身不是政府官员或利益集团的代言人，因此，理论上讲，专家给出的立法建议相对保持客观。其次，所谓“专家”是指在特定领域(特别是法学领域)具
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有专业知识、受过专业训练的社会体，因此，专家在参与立法活动时往往会给出更为中肯、精准的立法建议，从而提高立法效率、节省社会资源。最后，从参与立法的形式上看，专家参与立法能够更为灵活地影响政策法规的存废与变更，因为，我们知道多元立法的参与形式绝不局限于听证制度，专家座谈会、专家委托调研、专项立法咨询、起草立法草案等诸多参与途径使得专家能够在全社会范围内发挥作用，从而对当局的决策产生更有力的影响。以我国近年来的实践为例，诸多法律法规的出台都首先由国内相关领域一流学者牵头研究、起草后反复讨论、审议才进入正式立法程序：如2007年全国人大审议通过的《物权法》就是由中国社科院法学所梁慧星教授以及中国人民大学王利明教授全程主持起草的［3］&
此外，除了参与具体法律法规的起草、讨论程序外，在国内外的立法实践中，出现了由法学专家牵头，学术团体、相关行业协会主持的“法外”立法活动，从而创设一整套虽没有制定法效力但高度体系化、专业化的示范性法律规则，即示范法！Model law)&所谓示范法，是指一些由官方、半官方或民间的法律职业者提供的不具有强制拘束力的规范，各国或地区可参考此类规范作为基础制定国家法，从而推动的立法科学化、消除法律冲突⑷&这一特殊的立法模式发源于19世纪末的美国&由于美国是联邦制国家，各州享有自己的立法权，因此，各州之间法律冲突现象十分常见&然而，随着现代商业交往日趋频繁，过于个性化的区域立法严重阻碍了美国经济的发展并浪费了大量司法资源&鉴于此，美国国会委托美国法学会(ALI)、全美律协(ABA)、美国统一州法委员会(ULC)等非国会组织起草了包括合同
、信托、证据等诸多部门法的“统一法”⑸，这些法律在一个多世纪的实践中促成了美国国内法的高度逻辑化与体系化，其中《统一商法典》成为被全世界称道的立法精品，该法典中的大部分规定和理论精髓已被美国绝大多数州采纳并制定了与之相一致的州商法典，甚至该法典在美国域外也具有一定的影响力，例如英属维京岛(BVI)也采纳了该法典&
二、国外的示范法立法：以美国《统一商法典》为例
美国《统一商法典》(Unifoan Commercial Code)(以下简称UCC)被认为是到目前为止美国示范法的最高成就，因此，研究UCC几乎成为各国学界研究示范法理论的首要案例&金斯伯格
1.UCC的历史背景&如果追根溯源的话，笔者认为UCC的诞生最早源于19世纪末美国工商业的迅速发展，特别是在洛克菲勒、卡内基等著名工业托拉斯在全美国崛起之后，商界对于美国各州摇摆不定、冲突繁 杂的州法颇为不满，进而全国各州的立法委员们整天都在被工商业巨头和利益集团所包围&各州国会以及联邦政府也感受到了这方面的压力，特别是在托拉斯模式已经牢牢控制了如钢铁、石油、铁路等经济命脉的20世纪初［6］，联邦当局在切实推进各州立法统一工作之外也不得不考虑这些工商业“猛兽”们的胃口，因为，拉选票毕竟还得靠他们。于是，在美国统一州法全国委员会(Uniform Law Commission)(以下简称ULC)的主持下，于1896、1906和1909年分别制定了《统一票据法》《统一买卖法》和《统一提单法》等面向各州的示范性立法-7.，这便是UCC的前身&此后，美国商界在经
历了大萧条(the Great Depression)的萎靡和罗斯福新政(the New Deal)的复苏后，美国商人们再次向国会发起猛烈攻击，要求尽快通过立法消除各州间的商法壁垒&最终,ULC决定召集各路专家、律师、法官等起草一部庞大而系统化的示范性商事法汇编，为美国统一商事法的发展提供参考&这一工作于1945年正式启动，由ULC和ALI共同负责&
2.专家参与&UCC起草工作的灵魂人物一卡尔•卢埃林(Karl-Lewellyn)，这位20世纪美国法律现实主义法学运动的核心人物在1945年正式被任命为UCC的首席报告人(Chief repoCer)&卢埃林作为美国
看雪教学设计现实主义法学的最杰出代表，在立法实践中他将这一法学流派的思想精髓用来指导UCC的起草工作。首先，卢埃林认为以兰德尔为代表的法律形式主义法学已无法满足美国现代经济生活需求，法律自身不是自成一体、有着固有价值判断标准的“规范王国”，特别是在判例法中，只有在具体分析个案以及特定社会环境中才能完整解释判决的理性所在。因此，卢埃林提出了著名的“规则不确定论”，即遵循先例原则并不是一种可靠的法律规则，任何判决都是特定案情与法官个人偏好的综合产物&其次，各法官在解释成文法的时候也不可能完全一样，况且成文法具有稳定性，同一条规范在跨越半个世纪后，法官对它的理解怎么可能和创设初期的法律职业者的理解完全一致呢0-8.114-128基于这样的理论假设，卢埃林在主持起草UCC的十五年中积极主张利用示范法的力量推动各州果断废除源于19世纪英国普通法中不合时宜的规则。可以说，我们现在看到UCC中的大量弹性条款、原则性合同、简化的票据规则等都体现着卢埃林作为法律现实主义法学家的影响力［8］176-180&
3.最终成果&1952年,UCC正式向社会公布。然而，该法案除了在宾夕法尼亚州获得通过外，其余各州据对其内容持怀疑态度,UCC被迫进入修订程序&直到1958年,UCC终于在各州获得认可，至1968年，除了路易斯安那州以外的49个州均接受UCC并依此制定了各州自己的商法典&ULC当年的良苦用心终于在这一刻获得了成果［9］&该示范法总共分11篇，包括银行、票据、投资证券等内容，该示范法主要是通过ULC 的各州代表通过辩论、游说、撰文等方式影响各州的议会，最终在全美国获得巨大影响［10.56&美国UCC的诞生为普通法世界成文法的立法实践写下了永世不灭的一笔，并为世界各国示范立法以及商法法典化研究提供了重要参照&首先,UCC由于是经过专家学者十余年缜密研究、反复推敲并结合美国判例法实践汇编而成的，因此在立法质量上具有较高水准&整个UCC文本不仅有示范法条文，更重要的是每一具体问题都会附有专家学者的评论和解释，整个法典厚达1200多页［11］，这对于各州议会创立自己的商法典提供了相对一致的标准和学理依据&其次，由于美国是判例法国家，因此，在国际贸易案件中很多时候大陆法系国家和美国等普通法系国家在理念和法律推理上存在重大差异，进而导致国际仲裁或判决的可接受性往往存在疑惑&UCC的诞生一定程度上使得美国商法在世界范围内赢得了更广泛的认同，并且由此德国、法国等大陆法国家的学者和律师们终于慢慢搞清楚了美国商法的体系逻辑是怎样的，而不必花大量时间在卷帙浩繁的普通法案例中苦苦冥思和猜测&此外，英国学者施米托夫认为:UCC对于联合国国际贸易委员会于1964制定的《国际货物销售统一法》以及1980年的《联合国国际货物销售合同公约》等重要国际商事规范产生了重要而直接的影响［12］，推动了世界范围内商事法律制度的趋同和协调&
三、中国示范法的现状与问题
1•中国示范法的源起与发展&中国引入示范法这一立法模式已有整整20年的时间，一般认为我国示范法立法起源于上世纪90年代初期&具体说来，国内第一部示范法是韩德培和黄进两位学者草拟的《大陆地区与台湾、香港、澳门地区民事法律适用示范条例》（以下简称《示范条例》）&这一立法尝试的初衷是为了在法律实务层面做好迎接香港、澳门回归的准备，同时也展望性地为将来两岸统一后民事法律操作提供参考&当然，这部示范法具有“建议性、示范性和引导性，而不具有强制性，各地立法机关对其立法建议有最终审定权”-13.&由此不难看出，示范法的首要作用即在于协调不同地区间的法律冲突，增进国家或者某一地区内法律适用的确定与一致&在这一尝试之后，我国示范法领域的试验品逐渐朝着更为大胆、广阔的领域延伸&其中，较为重要的包括1999年司法部法律援助中心起草的《法律援助法（示范法草案）》;2000由中国国际私法协会完成的《中国国际私法示范法》以及2002由黄进教授牵头的《中华人民共和国电子商务法（初稿）》&以上这些非正式立法对于全国人大、国务院的中央立法起到了重要的参考和借鉴作用&从以上示范法的构成来看，我国与美国制定《统一商法典》或《法律重述》的不同之处在于，中国属于单一制国家，除去某些历史原因外，基本上不存在地区间严重的立法冲突，因为按照一般的立法原理，下位法（地方性法规）不能与上位法（中央立法）相抵触，进而很难产生各地立法严重对立的情形&然而，我国由于法治进程起步较晚，特别是市场经济、加入世贸实践还很短，许多国外已经十分成熟的部门法（主要是商事法律制度）在我国尚属
陌生，无奈立法程序繁杂而漫长，基于实践层面的急切需要，诸如《电子商务法》这样的新型部门法就首先交由专
家学者们参照国外经验进行尝试性立法&
2.人员构成与制定程序。从美国一个多世纪的立法实践来看，草拟者主要包括ULC、ALI、ABA等全国性法学专业组织。此外，在每一个州都有一个致力于促进全国法统一的工作委员会，该委员会为本州制定法律，并向其他各州进行推荐使用。笔者认为，就我国示范法实践而言，亦可参照美国的做法：将参与制定的人员分为全国性专业团体（学者）、地方性专业团体（学者）以及实务界精英人士。这样做的好处在于可以最大程度满足示范法的立法初衷，即消除区际间的法律冲突。据笔者了解，我国目前完成或正在进行的示范法立法工作主要还是由少数几个国内知名学者主持，然后召集学界、实务界人士参与讨论、撰写学术性法律文本，但缺少充分的地域沟通。以前述《法律援助法（示范法草案）》为例,1999年司法部启动该项立法计划时虽然也正式通知各省、直辖市、自治区司法行政部门可先行制定本地区的“法律援助条例”，后呈报示范法课题组讨论，最终形成示范法草案，但从最后的实践结果来看，该项示范法仍然以中央课题组的少数专家意见为主，全国各地区（特别是欠发达地区）的学者、实务人士由于参与途径受限，因此也较少有兴趣或机会将真实的立法愿望传达给中央立法机关［10.227~228&在制定程序方面，我国目前尚没有专门的示范法立法程序。就已经完成的示范法立法来看，一般是由提出动议的专业协会或司法行政单位首先进行立法调研并给出前期的评估报告。然
后由负责单位责成少数几位专家学者主持具体工作、组建专项委员会进行初步起草工作。在初稿完成后一般会由负责单位向社会公布、征集修改意见，在经过反复修改后提交全体委员会表决&如果获得通过，该示范法草案将提交全国人大或全国人大常委会公布&值得注意的是，全国人大虽是示范法的最终公布机关，但并不进行实质审查，只要政治原则上没有偏差，该示范法就会直接向全社会公布&
3.示范法的立法影响：以《中国国际私法示范法》为例&二十年来我国示范法最成功的实践成果当属1993年由中国国际私法协会主持、2000年出炉的《中国国际私法示范法》（第六稿）（以下简称《国私示范法》）&具体说来，该示范法源起于中国市场对外开放的迫切需求一1986年中国正式申请加入关贸总协定（GATT），从此踏上了漫漫入世之路&当时中国在国际私法领域无论是理论还是实践都处于极不成熟阶段，国内诸多规定零散地分布于部门法之中，且相互之间冲突不断，这对于一个即将面临世界贸易挑战的大国是一个非常不利的因素&《国私示范法》在中国人民大学韩德培教授的召集下于2000年完成全部草拟工作，向全社会公布&具体说来，该《国私示范法》以法典的形式按照“总则一管辖权一法律适用一司法协助一附则”的体例进行编纂，总计166个条文&在该法典出台后，中国法律界可以说如获至宝，虽然该示范法没有法律效力，但无论是实务界还是学界均将该示范法作为现实案件处理的重要参考&对于这一国内示范法立法实践成果，笔者重点关注的不是其具体规定，而是想通过具体问题探讨示范法在我国法律界究竟处于怎样的地位，其效力究竟应当如何认定&以国际信托关系的法律适用问题为例，我国现行的《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第17
条规定:“当事人可以协议选择信托适用的法律&当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律”&而《国私示范法》第91条规定:“信托，适用信托财产授予人在设定或者证明信托财产存在的书面文书中明确选择的法律&信托财产授予人没有选择的，或者被选择的法律没有规定信托制度的，适用最密切联系原则&在通常情况下，信托授予人指定的信托管理地法、信托财产所在地法、受托人的惯常居所地法或者营业所在地法或者信托目的实现地法可以确定为信托的最密切联系地法”&
裆部
笔者注意到,1985年海牙国际私法会议各国代表审议通过的《关于信托法律适用及其承认的国际公约》（以下简称《海牙信托公约》）中关于涉外信托准据法选取的规定与我国《国私示范法》中的上述规定几乎完全一致，即国际信托准据法的确定原则以信托管理地、信托财产所在地、受托人居住地或营业所在地、信托目的及其实现地四个连结点①&然而,2010年4月生效的《法律适用法》第17条与之存在明显差异一在当事人没有选择的情况下，该法只允许适用信托财产所在地法以及信托关系发生地法&也就是说，我国现行的国际信托冲突法对于原先《国私示范法》的规定有了极大的颠覆&
上述例证反映一个问题，即示范法究竟在我国立法体系中应当充当怎样的角？如果一个由最高立法机关公布的文件仅仅是以“向全社会公布，以供参考学习之用”的名义出炉，那么，这样的文件在立法理论上
①《海牙信托公约》第6"7条。
是否行得通？参照美国的实践，由美国法学会主持的“法律重述”(Restatement of the Law)实际上只是美国实务界为了能够使浩繁的判例以及复杂的美国成文法更为清晰、有逻辑地予以呈现而专门整理、注释出版的工具书，本身不具有独立的立法地位。然而，美国法官判决中却大量地将法律重述作为裁判的补充依据或法律渊源，从而在实践中将“软法(soft law)”的理念扩大至整个判决过程，推动了全美国司法实践的统j[10]31-36&虽然我国示范法实践尚不成熟，但应当在立法实践中大胆地将示范法的软法效力纳入司法实践当中，否则示范法的效力就永远是一笔糊涂账，不利于激发专家学者的参与热情，同时会因为欠缺实践层面的检验致使示范法的“示范”作用无法充分发挥和完善&笔者的思路是可以通过全国人大修改《立法法》，将示范法的非正式法律渊源地位予以承认，以此指导示范法的立法、研究工作&回到上文提到《国私示范法》有关国际信托法律适用的例子，官方立法与示范法不一致并不是最重要的，重要的在于：既然国家已经以官方姿态承认并支持了《国私示范法》的立法实践，那么就应当尊重这一研究成果，在进行全国人大正式立法活动时应当给出关于先前示范法条文的具体意见，并在立法活动中将示范法作为必备参考，给出法工委正式评审意见并向社会公布&这样做的目的在于能够通过立法程序赋予示范法一种相对稳定而明确的法律地位，否则，我们即便最终没有采取《国私示范法》中关于国际信托的规定，但立法者至少应当负有说明、评议、解释的法定义务&这也是一切立法活动严肃性的应有之义&基于这样的考虑，有必要在《立法法》关于软法法律渊源的规定中就立法机关的评议、说明义务予以明确&
四、结语
示范法作为联邦制判例法国家司法实践中产生的一种立法补充在中国这样的单一制成文法国家同样具有独到的积极作用&我国现阶段立法实践已经在示范法领域有所成就，需要尽快完善的是通过国家法律法规的承认正式赋予示范法以明确的法律渊源地位&此外，地区间专家、律师与官方的定期商谈、合作也是促进示范法发展的重要环节&示范法的优势在于灵活、全面且富有逻辑地将具有实践参考价值的成文法、判例、学理加以整合以推动实务工作的科学化，如果仅仅是通过几位学者“拍脑袋”一时兴起写出一份法律草案，既没有法定程序作为保障，也没有立法机关的评议和反馈，那么，如此巨大的资源付出也很难达到预期的指导作用&
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