【摘要】当人们还在质疑少数民族习惯法是否落后，是否应该对其进行消灭，国家法早就已经借习惯法落地生根并坐其实了。自人类诞生，进入文明社会以来，人类秩序，既因国家正式法而成，也因民间非正式法即习惯法而就。国家强制法和民间习惯法互相依存。在一个复杂多元的社会中，它们共同构筑了人类社会安全的坚固堤坝，在构织着人类交往行动的秩序。马克思认为，民间法不是法律，而是一种社会规范。本文试图尝试对少数民族习惯法进行解读，并对国家制定法和少数民族习惯法的理性互动模式进行探讨，即它是一种以国家法为价值取向的，建立在宽容原则和温和原则基础上的，以两者相互渗透为具体互动方式并达致两者共荣的模式，而这一范式将对中国的法治建设起到指导性的价值。【1】 关键词：少数民族习惯法，国家制定法，少数民族，冲突与解决
少数民族习惯法是我国少数民族为满足生产生活需要，经过长期的发展形成的。对于少数民族习惯法的定义，目前在我国存在很多种解释，不过通常都认为少数民族习惯法是这样一套地方性规范：它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成，它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。与民
族习惯法比较而言，国家制定法的概念就清楚多了，它一般被理解为国家机关制定和公布的、以比较系统的法律条文形式出现的法。我国的法律体系是在大胆借鉴国外先进经验的基础上建立起来的，并且承袭了大陆法系的特点，即以成文法形式为主。而各民族习惯的产生乃至发展到习惯法，同样具有生存的土壤，在少数民族地区仍发挥着很大的作用。但是法治现代化已成为不可逆转的时代潮流，在法治现代化建设过程中，势必会出现少数民族习惯法与国家制定法冲突的现象。【2】
一， 中国少数民族习惯法的表现
众所周知，习惯法主要体现在家族内。在长期历史发展中，少数民族除了少数几个如满蒙等民族建立了封建主义的政权，极大多数少数民族从未形成过较稳定的统一的政权组织，于是家族这个联合体就组成了基本社会组织，并在一定程度上起着地方性政权组织的作用。一个少数民族俨然就是一个地方小王国。
解放后，奴隶制及其等级制度被彻底废除。虽然解放后有了人民政府，但家族的意识及其作用尚未完全消失，仍在社会的各个方面起着作用。近些年，少数民族习惯法观念有强化的趋势，一些偏远地区习惯法的生命力还相当顽强，联宗续谱的活动相当频繁。不少家族
通过整顿“家规族法”，来加强血缘纽带凝聚力。
习惯法在当今少数民族地区影响，表现在团结公约、乡规民约、村规民约等方面。瑶族的石牌制度、苗族的议榔等通过特定的“卫星电视直播立法”形式在现实社会中仍发挥着重要作用。【3】
作为一种以地缘关系为基础的习惯法，长期维持着特定地区少数民族人民的生产和社会秩序少数民族习惯法沿袭了几百年，它所具有的原始民主彩一直影响到现在，而少数民族的众也一直自觉地以 习惯法来规范自己的行为。
总的看来，中国少数民族习惯法的内容十分丰富，简单地说，涉及社会生活的三个方面：一，政治领域，主要包括社会组织与头领习惯法、婚姻习惯法、家庭及继承习惯法、丧葬习惯法、宗教信仰及社会交往习惯法等。其二，关于经济领域的法。主要包括生产和分配习惯法、所有权习惯法、债权习惯法等。其三，纠纷调解机制的法。包括刑事习惯法、调解处理审理习惯法等。
在当今的不少少数民族地区，人们还是主要按照习惯法调解纷争，处理案件，方式主要有家族调解和家族神判。凉山自治州司法局统计，1983年原老凉山9个县法院全年受理案件672件，而实际发生的纠纷远比这个数字大得多，仅美姑县三个区的案件就超过该县法院全年受理的案件数量【4】。
对家族成员的惩罚，一般是依据习惯法对违反的家族成员实行制裁，
三星sghe258二，少数民族习惯法与国家制定法的冲突
少数民族习惯法与现行的国家制定法的规定不一致，甚至存在某种对立。由于少数民族习惯法赖以存在的基础、目的、作用、执行实施等与国家制定法有异，作为两种不同类型的社会规范，其冲突和不一致是显而易见的。由于国家制定法与民族习惯法互补性的缺陷和特点，导致了国家制定法在民族地区的统一实施中与民族习惯法易发生碰撞。也正是如此，民族习惯法有其存在与适用的必要。但从国家法制统一来看，必然要求民族习惯法与国家制定法相协调。
就本质而言，民间习惯法是家族，村寨，地区，民族，行业等社会团体利益在规范上的反映，保障各自利益是每一团体习惯法的最终目标和最直接的规范诉求。由此决定了习惯法在本性上的地方性、团体性和自私性。民间习惯法的自私性决定了他们之间以及他们与国家法之间冲突的不可避免性，少数民族习惯法以违反村规为由而否定一个人在村庄中的交往权和人格权，这在一定程度上与国家法关于保障公民人格自由、交往自由的规定产生了冲突。在民间习惯法的实施和适用上，直觉、洞见、审判等非理性的方法被大量运用，此
种非理性彩也与国家制定法的严格理性要求大相径庭，冲突在所难免。民间习惯法的形式化程度非常低，它的运行尤其是诉讼程序一般比较简单，事实手段也相当大众化。这种低程度化的特点与国家制定法的高度形式化的要求显然存在差距，也容易发生冲突碰撞。习惯法所依存的文化机制对于现代的经济政治文化因素的渗透具有自动选择功能，它往往对后者采取一种为我所用的态度，这也不可不避免的造成冲突。【5】
从理论上说，只要少数民族习惯法在制定和执行上严格遵守国家法律的要求，这将会避免与国家法的冲突。但是实际上，由于地区差异，经济文化发展水平的差距，特别是文化传统的不同，必然会导致国家法与少数民族习惯法之间的冲突，而这种冲突必然会持续很长一段时间，直到少数民族习惯法完全退让或者说达到国家法的要求为准，制定出国家法完全允许的合法范围内的村规民约为止。
二， 冲突产生的原因
民族习惯法孕育和根植于民族习惯之中，高度地方化、乡土化、其内容大多朴实、简洁、方便、易操作。 欺实马民族习惯法没有固定的程序，简便易行。民族习惯法大多没有固定的程序手段，普遍重视运用“调解”手段来解决纠纷。 民族习惯法发挥调控作用主要是靠乡民之间
的心理认同。虽然民族习惯法有时也会采取一些强制措施来解决纠纷，但最终均是建立在认同性的基础上的。
民族地区所出现的国家制定法与民族习惯法的冲突虽然在很大程度上取决于民族习惯法自身的诸多特点。但是我们也必须注意到，国家制定法在某些方面也加剧了此碰撞的发生： 国家制定法的移植性决定了国家制定法与民族习惯法发生碰撞的必然性。我国的现代法理论来自于大陆法系，这些理论与我国传统法律文化即中华法系没有血脉联系，当然与我国各少数民族的“法”传统差别就更大。这就导致了国家制定法与民族习惯法必然发生碰撞。 另外，国家制定法在广大领土范围内的强制性实施，使其在民族地区未能完全适应当地情况。我国是统一的多民族国家，民族众多，国家制定法在民族地区统一实施时不能直接反映当地的需求。 而且国家制定法自身程序复杂，经济成本高等因素，也使得其作用受限。另外，在某些交通不便、相对比较闭塞的民族地区，制定法也不能很好的取得和适用，因而也阻碍了发挥。
三，正确处理民族习惯法和国家制定法的关系
少数民族习惯法文化与国家制定法文化既有一致之处，也有冲突和矛盾的方面，它有利于
解决民间纠纷，稳定少数民族地区的社会秩序，加强民族团结。同时，它也在一定程度上影响了国家法制的统一，干扰了国家司法执法机构的正常活动。对此，我们必须认真、慎重地对待和处理。
第一，坚持国家法制统一原则，维护国家制定法的权威和尊严，各民族各地区和所有公民都必须遵守国家宪法和法律；
第二，对一些目前尚无条件以国家制定法替代的少数民族习惯法，从尊重民族文化角度出发暂时予以照顾和认可；同时，积极进行民族自治变通立法，总结和继承少数民族习惯法文化的精华部分，弘扬优秀的少数民族习惯法文化；
第三，在司法执行实践中，适当参照少数民族习惯法文化的有关内容。在坚持国家制定法基本原则前提下，可主要按照少数民族习惯法文化调解处理。【6】
正确对待民族习惯法 ，无论是对少数民族，还是对现代中国法制，都是有利而无害的。
【1】 李燕，从法社会学角度浅探国家制定法背景下的民间习惯法
【2】 王欣，试论少数民族习惯法与国家制定法的冲突
【3】广西壮族自治区编辑组编：《广西瑶族社会历史调查》（第1册）
【4】徐铭：《社会主义时期凉山彝族家支问题探索》，
【5】李可，习惯法：一个正在发生的制度性事实
琼斯模型【6】骗人的把戏高其才：论中国少数民族习惯法文化
豫公网安备41160202000603
站长QQ:729038198
关于我们
投诉建议