文／吴春林
内容摘要：本文通过对最高额抵押权确定的原因进行分析，以期厘清理论、立 法、实务中的混乱认识。笔者将最高额抵押权确定的原因分为约定决算期届至、法 定决算期届至和当事人提出请求三种类型，并在此基础上分别进行分析论证。 关键词：最高额抵押权 约定决算期 法定决算期 最高额抵押权的确定，并不是可以任意提出请求，须 具备一定的条件成就（最高额抵押权确定的原因）。关于 最高额抵押权确定的原因，从国外立法例及最高额抵押权 的特性看，最高额抵押权可以基于当事人约定的原因而确 定，也可基于法律规定的原因而确定。笔者认为，《物权 法》第二百零六条关于最高额抵押权确定的原因的规定不 尽合理，最高额抵押权确定的原因，概括起来可分为约定 决算期届至、法定决算期届至、当事人请求三类，下面分 述之，关于《物权法》第二百零六条规定的不不合理性随 之一并阐述。
与抵押权人交易合同的存续时间。 决算期届至，只发生最 高额抵押权所担保的债权额确定的后果，并不当然使抵押 债务人与抵押权人之间的交易合同完全终止。同时，存续 期届至时，被担保的债权不再有发生的可能性，将导致最 高额抵押权的确定。最高额抵押权的决算期与债务清偿期 亦不同。债务清偿期是抵押债务人履行债务的时间，可以 为期日，也可以为期间。所以，当事人于决算期外，可以 另订清偿期。但决算期、存续期、清偿期之间又有一定的 联系。如果当事人没有约定清偿期，而仅约定抵押合同广州双食记
存 续期的，则抵押合同存续期间的届至即为清偿期的届至； 如果当事人也未约定抵押合同存续期的，则决算期同时为 清偿期。
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提高口语表达能力约定决算期届至
决算期是最高额抵押合同的一个重要内容，我国法律 未对决算期的概念进行规定。“最高限额抵押权如就其所 担保之原债权约定应确定之期日者（八八一之四Ⅰ），于该期 日届至时，最高限额抵押权归于确定。例如于民国八十九 年六月间设定最高限额抵押权时，约定确定期日为九十四 年六月三日者，于该日夜间十二时，最高限额抵押权归于 确定是。倘确定期日约定后有变更者（八八一之四Ⅰ），于变 更之期日届至时亦同。其余请参照第八八一条之四规定相 关部分之说明。” 根据各国立法例和学说，决算期是确定 最高额抵押权所担保的主债权确定的时间，法律性质为期 日。如果最高额抵押合同中约定了决算期，则决算期届至 时，最高额抵押权所担保的债权额即自行确定。最高额抵 押权之所以设有决算期制度，除为满足确定最高额抵押权 的需要外，还具有排除抵押物所有人行使确定请求权的效 力。 应当指出的是，最高额抵押合同的决算期与存续期并 不是同一个概念。前者系由抵押权人与抵押物所有人之间 约定的，是确定最高额抵押权所担保的债权额的时间；而 后者是抵押债务人与抵押权人之间约定的，是抵押债务人
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法定决算期届至
所谓法定决算期届至，是指法定事由的出现，当然导 致最高额抵押权确定的时间，法律性质为期日。担保法司 法解释第八十一条、《物权法》第二百零六条第３项、第 ５项即规定的是法定决算期届至的法定事由，包括：不可能 发生新的债权债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。值 得注意的是，多数学者认为，抵押财产被查封、扣押，最 高额抵押权当然确定。笔者认为，抵押财产被查封、扣 押，不构成最高额抵押权当然确定的法定事由，应当为当 事人请求最高额抵押权确定的事由。另外，抵押物被强制 拍卖构成最高额抵押权当然确定的法定事由。因此，最高 额抵押权当然确定的法定事由包括债务人、抵押人被宣告 破产或者被撤销、抵押物被强制拍卖和不可能发生新的债 权三种情况。 （一）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销 。债务 人、抵押人一旦被宣告破产，依据破产法相关规定，破产 案件不可逆转进入破产清算程序，未到期的债权视为到
moto q8期，有财产担保的债权人可以由担保物获得清偿。最高额 抵押权只有确定后，才能就抵押物获得实现抵押权，因 此，最高额抵押权当然需要确定。债务人、抵押人被撤销， 即丧失民事主体资格，其债权债务进入清算程序，同上，最 高额抵押权当然需要确定。值得注意的是，人民法院受理抵 押人或债务人破产案件后，在破产宣告前，不能当然导致最 高额抵押权的确定。“抵押人或债务人经裁定许
可破产和解 （破十一）、商会和解（破四一参照）或依公司法裁定公司重整 （公二八九），或有解散情形（民五八、公七一、一一三、三一 五）者，非当然构成最高限额抵押权之确定事由。盖公司或 其它法人解散者，大抵需经清算程序，于清算目的或了结现 务范围内，尚有营业能力，故径以解散作为最高限额抵押权 确定事由，自非妥适。至破产和解、商会和解或公司重整不 乏更生型（重建型）者（以使其能继续营运为目的），尤以公司 重整为然。是以民法亦仿日本民法未将之径列为最高限额抵 押权确定事由。”
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的债权系基于继续性交易合同所产生的债权，则于该合同终 止时，该债权已丧失发生的可能性，最高额抵押权即应确 定。如果继续性交易合同已被解除的，亦发生同样的后果。
当事人提出请求
（一）双方当事人合意。 在最高额抵押权有效存续 中，双方当事人合意终止最高额抵押合同的，根据意思自 治原则，最高额抵押权确定。 （二）单方当事人意思表示。 有学者认为，当事人行 使确定请求权，必须具备最高额抵押合同没有约定决算期 和最高额抵押合同设定后满一定期间两个条件。 笔者认 为，上述两个条件不是当事人行使确定请求权的必要条 件，具备下列条件之一的，即可行使确定请求权。 １、未约定决算期或者约定不明确。在最高额抵押合同 中，如果没有约定决算期或者
约定不明确的，如何确定最 高额抵押权，各国立法、判例和学说观点不一。《日本民 法典》第３９８条之十九规定：“最高额抵押设定人，自最高 额抵押权设定时经过３年时，得请求应担保的原本的确定。 但已定有应担保的原本的确定期日时，不在此限；有前项 的请求时，应担保的原本，自其请求时起，因经过两星期 而确定。”我国《物权法》第二百零六条第２项规定与上述 规定大致相同，只是期限有所不同，规定自最高额抵押权 设立之日起满二年才能提出请求。我国台湾地区判例则认 为不应设定期限，可以随时通知终止抵押契约。“关于最 高限额抵押契约的终止，１０７７年台上字第１０９７号判例谓： ‘此种契约如未定存续期间，其性质与第７５４条第１项所定 就连续发生之债务为保证而未定有期间之保证契约相似， 类推适用同条项规定，抵押人固得随时通知债权人终止抵 押契约，对于终止契约后发生之债务，不负担保责 任’”。［５］ 笔者认为，允许抵押人得随时提出确认请求更符合合 同法原理，如借款合同未约定还款期的，债权人可得随时 提出清偿要求，债务人可得随时要求偿还债务。而且，抵 押人和债务人为同一人时，抵押人提出对最高额抵押权确 定的请求，表明其不可能再与抵押权人发生债权债务关 系。因此，如果当事人提出确定的要求时，应当支持。有 学者认为：“最高额抵押合同对决算期没有约定或者约定 不明的，最高额抵押权所担保的主合同届满之日视为决算 期。” 该观点显然是不正确的，因为主合同发生的期间都 没有确定，主合同是连续发生的，其本身就是不确定的 （变动的），又如何确定主合同的清偿期。 ２、抵押物被查封、扣押。有学者认为，抵押物被查 封、扣押，最高额抵押权当然确定。［６］ “抵押物因他债权人 声请强制执行经法院查封，而为最高限额抵押权人所知 悉，或经执行法院通知最高限额抵押权人者（八八一之十Ⅰ
［６］ ［４］
（二）抵押物被强制拍卖。 在抵押关系存续期间，如果 抵押物被强制拍卖，则抵押权消灭。所以在最高额抵押权存 续期间，如果欲强制拍卖抵押物，则最高额抵押权当然确 定。因此，抵押物的强制拍卖亦成为最高额抵押权确定的原 因。 ［２］ 《日本民法典》第３９８条之二十第１项第２款规定： “最高额抵押权人就抵押不动产申请拍卖时，最高额抵押权 应担保的原本确定，但以已有拍卖程序开始时为限”；第 ４款规定：“最高额抵押权人自知对抵押不动产的拍卖程序 开始时起，经过两个星期时，最高额抵押权应担保的原本确 定。” （三）不可能发生新的债权 。如果最高额抵押权所担保 的债权已没有发生的可能性，则构成最高额抵押权确定的原 因。 《日本民法典》第３９８条之二十第１项规定：“应担保 的债权的范围变更、交易终止或因其他事由，应担保的原本 确定不发生时，最高额抵押权应担保的债权确定。”台湾学 者谢在全先生认为：“最高限额抵押权所担保者系抵押权人 与债务人间签订之特定经销契约所生之债权，而该经销契约 已因期间届满而当然终止，此际抵押权人对债务人已无继续 发生债权之可能，是该最高限额抵押权自应归于确定。”
张炜你在高原［１］ ［２］修伟良
概而言之，最高额抵押权所担保的债权发生的可能性消灭 １、一定种类交易的终结。如果最高额抵押权所担保的
的原因主要表现为： 债权系基于一定种类交易所发生的，则于该交易终结时，债 权亦无发生的可能性，最高额抵押权即应确定。当事人之间 的交易关系的终结，完全取决于双方的意思。所以，交易双 方当事人合意终结交易关系，二者间的交易关系即为终结， 第三人不得干涉。即使只有一方当事人有终结继续交易的意 思，亦应认为交易关系的终结。 ２、继续性交易合同的终止。如果最高额抵押权所担保
前段）：最高限额抵押权除因抵押权人本身实行抵押权，依 前款所定事由（八八一之十）而确定外，该抵押权之抵押物如 有抵押权人以外之其它债权人，对之声请强制执行，而经 执行法院查封者，最高限额抵押权依本款规定，亦应确 定。盖查封乃关于金钱债权强制执行程序之开始，以实现 查封标的物之换价程序，将其价金供债权之清偿为目的， 故抵押物一经查封，其所担保债权之确实数额究为若干， 与抵押物拍卖后，究有多少价金可供清偿执行债权有关（强 三十一、三十四Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ参照），且在强制执行法采取剩 余主义（强八十之一）及禁止超额拍定（强九六）之情形下，尤 应使以查封物为抵押物之最高限额抵押权从速确定，俾得 计算应优先受偿之债权金额，以便决定强制执行程序应否 进行。依本款所定确定事由文义观之，其它债权人对抵押 物声请强制执行尚有未足，必须执行法院已对抵押物实施 查封时，始足当之，且此项查封不以本章强制执行之查封 为限，保全程序之假扣押、假处分查封（强一三六、一四 ０），应解为亦可包括在内。抑有进者，执行法院如已通知 地政登记机关就抵押物为查封之登记，于通知到达登记机 关时，亦生查封之效力（强七六Ⅲ），是上
述通知可与本款所 定之查封同视，自不待言。”［１］可见谢在全先生认为，不仅 依执行申请查封，依财产保全查封也当然导致最高额抵押 权确定。 抵押物不论是依执行申请被查封，还是依财产保全被 查封，并不构成最高额抵押权当然确定的法定事由，并不 必然导致最高额抵押权的确定。因为，抵押物被查封、扣 押，并不必然导致抵押物被强制拍卖，只是在其权利上被 强行设定一定限制，抵押人或债务人可以通过清偿债务或 提供其他担保以申请解除该查封、扣押。抵押权人与抵押 人根据约定，办理了登记的担保物权应当有效，基于此限 制，抵押权人在此之后发生的债权的担保效力不得对抗财 产保全申请人。一旦抵押物被解除查封、扣押，该限制解 除，则该部分债权的担保效力回复圆满，得对抗第三人。 如果因抵押物被查封、扣押，就当然导致最高额抵押权的 确定，则在抵押物被解除查封、扣押后，抵押人和抵押权 人不可能再继续依据抵押合同发生新的债权债务关系，该 结果并非当事人所期望，显然不符合市场需求。 如上所述，抵押物被查封、扣押后发生的债权，最高 额抵押权人行使抵押权不得对抗第三人；而且由于抵押物 上强行设定了限制，有导致抵押权人担保权利落空的危 险。因此，抵押权人可以依据《合同法》第六十八条规 定，行使不安抗辩权，中止履行最高额抵押合同。合同中 止后，如果抵押物在合理期限没有被解除查封、扣押的， 抵押权人可以根据《合同法》第六十九条规定解除最高额 抵押合同，最高额抵押权随同抵押合同解除一并确定。 ３、债务人经营状况严重恶化等事由出现。即使约定了
决算期，债务人出现下列情形的，抵押人可以依情势变更 原则行使确定请求权：（１）经营状况严重
恶化；（２）转 移财产、抽逃资金，以逃避债务；（３）丧失商业信誉； （４）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。日本 多数学者多持该观点。
［７］
４、根本违约等符合合同解除的事由出现。《合同法》 第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除 合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二） 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的 行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主 要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人 一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同 目的；（五）法律规定的其他情形。”依据该条规定，如 果上述法定解除合同的事由出现，一方当事人提出解除最 高额抵押合同的，最高额抵押权随同抵押合同解除一并确 定。有一点需要明确的是，由于最高额抵押权所担保的主 债权是连续发生的，其清偿期可能会有先后之分，如果债 务人就某一具体到期债务拒不偿还的，尽管决算期尚未届 至，也可以构成抵押权人解除合同的条件，从而最高额抵 押权随抵押合同的解除而确定。［８］ ■
参考文献：
［１］谢在全：《最高限额抵押权确定之研究（一） —— 台 湾 民 法 物 权 篇 修 正 草 案 评 释 》 ， ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｉｖｉｌｌａｗ．ｃｏｍ．ｃｎ／ｗｅｉｚｈａｎｇ／ｄｅｆａｕｌｔ．
ａｓｐ？ｉｄ＝１１５８４， （访问日期：２００７年１月１３日）。 ［２］温世扬、廖焕国著：《物权法通论》，人民法院出 版社２００５年第１版。 ［３］ 谢 在 全 ： 《 最 高 限 额 抵 押 权 担 保 债 权 范 围 之 研 究》，载《民国七十年是回顾与展望论文集》（三），中 国政法大学出版社２００２年版。 ［４］房绍坤、吴兆祥：《论最高额抵押权》，载《法学 家》１９９８年第２期。 ［５］王泽鉴著：《法律思维与民法实例：请求权基础理 论体系》，中国政法大学出版社２００１年第１版。 ［６］李国光等著：《＜关于适用中华人民 共和国担保法若干问题的解释＞理解与适用》，吉林人民出 版社２０００年第１版。 ［７］谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大 学出版社１９９９年版。 ［８］ 刘 浚 ： 《 关 于 最 高 额 抵 押 的 几 点 思 考 》 ， ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｈｉｎａｃｏｕｒｔ．ｏｒｇ／ｐｕｂｌｉｃ／ｄｅｔａｉｌ．ｐｈｐ？ｉｄ＝３０３４６，（ 访 问日期：２００７年２月２８日）。 （作者单位：中国农业银行信用卡中心 ） 责任编辑：熊志东
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