马靖云
【摘 要】行为保全制度起源于罗马，在大陆法系及英美法系国家均有不同的发展。而在中国2000年之前并无行为保全制度，后在海事法及商标法中有类似制度体现。在2012年的《民事诉讼法》修订中虽将行为保全制度正式立法，但较为原则化，可操作性也不强。试图以法经济学分析为视角，论述行为保全制度在促进双方当事人之间诉讼力量的均衡方面、节省司法审判成本方面、避免诉讼成本的进一步扩大方面、以救济的效率性保障正义的及时性方面的重要作用，从而阐述行为保全制度在中国实行的必要性。%The act preservation mechanism originates from Rome,which has been subject to significant but differentiated evolution either in continental legal system or common law system.However,such a pro-tective mechanism had not been found until China introduced similar approach in the maritime law and trademark law in the early 21st century.Since the revision of China’s Civil Procedural Law in 2012,this mechanism has been legally and systematically introduced into its procedural law.Nevertheless,these newly introduced provisions are too general and difficult 华硕t20手机to be applied.From the perspective of economics of law, this paper analyzes the important role that the mechanism plays in balancing the litigating power of both parties,conserving judicial costs,preventing the cost of litigation from increasing,and ensuring justice being delivered timely through efficient remedy,and further expounds the necessity of establishing and implemen-ting such an institution in China.
【期刊名称】《河北北方学院学报（社会科学版）》
湖北警官学院南院【年(卷),期】2015(000)004
【总页数】桃花岛奇遇5页(P94-98)
【关键词】行为保全;法经济学;程序保障
【作 者】马靖云
【作者单位】华东政法大学 研究生教育院，上海 200120
【正文语种】中 文
【中图分类】如何提高课堂教学的有效性D923
网络出版时间：2015-07-07 11:03
行为保全作为一项保障生效法律判决的内容能够切实实现的制度在大陆法系及英美法系均有不同形式的发展。从本质上说，它缓解了诉讼所产生的正义与效率的矛盾，弥补了传统的以对审作为基础的诉讼救济的滞后性的缺陷。行为保全制度虽在中国民事诉讼法中有所体现，但其具体制度的设计和安排仍存在亟待填补和完善的空白。
行为保全在各国的法律制度中并没有同一化，有的国家对其单独立法，有的国家则将其置于民事诉讼法之中。各国对于行为保全制度的称谓也有不同，譬如英美法系的中间禁令制度和大陆法系的假扣押假处分制度。但究其本质特征而言，均具有行为保全制度特有的内涵。
(一)行为保全的内涵
“行为保全，是指在民事诉讼中，为了保障生效法律判决的内容能够切实地实现，避免当事人或者利害关系人的利益遭受不应有的损害或进一步的损害，法院依据他们的申请，命令
相关当事人为一定行为或不为一定行为的民事特别程序。”[1]譬如在一些离婚案件中，若男方有暴力行为，女方就可以申请并由法院颁发一个禁止令，禁止男方在案件审理期间靠近女方。
(二)行为保全的兴起及发展
行为保全的历史起源可以追溯至罗马时代。当时罗马的执政官为了保护被害人的权益，根据被害人的请求发布一种名为“禁止令状”的命令，通过禁止某些行为来实现对被害人暂时保护的功能。罗马法的禁止令状虽然不具有现代意义上的行为保全制度的典型特征，但它已经初步具有了行为保全的本质性特征。
伴随着司法实践的发展,在15世纪初期，英国的衡平法院为避免当事人承受难以弥补的损失,为当事人提供了一种新型的司法救济制度,并逐步发展形成了英美法系的类行为保全制度，即所谓的“中间禁令”制度。“中间禁令是在法庭对案件的实体问题作出最后的判决之前所作的快速的、短期的救济措施。这些命令适用于在等待案件实体判决时为了避免那些难以弥补的损失而需要法庭立刻采取措施的场合。”[2]行为保全制度在大陆法系的其他国家也有兴起与发展,譬如在19世纪70年代，德国将命名为“假扣押”和“假处分”的民事保全制度在
民事诉讼法典中正式确立下来并随之颁布实施。至此，大陆法系的行为保全制度真正成型了。
英美法系的中间禁令制度和大陆法系的假扣押假处分制度,从本质而言，都具备了现代意义的行为保全制度的特征：即在民事纠纷尚未作出有效的司法裁决之前，为避免一方当事人在长期的实体审理之前遭受无法弥补的损失,快速地、暂时地保护一方当事人的合法权益，责令另一方当事人为一定行为或不为一定行为。因此，可以说中间禁令制度和假扣押假处分制度是真正意义上的现代行为保全制度。
(三)行为保全在中国的发展
中国的行为保全制度发展得比较晚。在2000年以前，中国的法律制度中并没有行为保全这一概念。而与行为保全制度极为相似的当属2000年7月1日实施的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》中确立的“海事强制令”制度。“海事诉讼法中的海事强制令的含义为,海事法院依据海事请求人的申请,为使其合法权益免受侵害,责令被请求人作为或者不作为的强制措施。”[3]海事强制令制度虽然与严格意义的行为保全制度存在差异，但是仍然被视为弥补了中国之前行为保全制度的欠缺。此后，《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国商标
法》及《中华人民共和国著作权法》的陆续修订，以及关于专利权和著作权的两个司法解释，都规定了人民法院可以在诉前根据受害人的申请而采取责令停止侵权行为的救济措施。由此可见，中国的行为保全制度最初只在海商法和知识产权法领域略有涉及。
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2012年《民事诉讼法》被修订，将行为保全制度与财产保全制度一并作为司法救济措施正式立法。但是，这一立法对行为保全制度也只是寥寥数语的规定，并且是和财产保全制度放在一起的，也仅是为审判法官提供了原则性的指导而已。因此，就目前的审判实践而言，行为保全制度的可操作性并不强。可以说，行为保全制度在中国只见雏形，并未真正成型，更谈不上实现行为保全制度的司法价值。
在探析一项法律制度时，人们不能仅仅考虑如何保障“正义”的实现，从而只针对“正义”的价值，忽视了“效率”的价值。“迟来的正义非正义”，一项法律制度运行的效率保障，才是实现正义的关键所在。因此，以法经济学的视角剖析行为保全制度的作用与价值，具有深层次的现实意义。
(一)促进双方当事人之间诉讼力量的均衡
基于民事诉讼的本质，民事诉讼法在程序设计上为双方实施诉讼行为提供充分、平等的诉求和抗辩机会，以此保障双方在诉讼中力量的均衡对抗。所以，中国民事诉讼法的重要原则之一就是民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。然而在审判实践当中，这种平等从实体上而言是很难确定的，尤其是一些侵权案件。依据民事诉讼法的相关规定，原告需要承担举证责任、垫付诉讼费用和承担律师费用，并暂时承受施害行为带来的一系列损失。在此情形下，原告实际上已经承受了远远超过被告的诉讼成本和诉讼风险，双方不可能处于一个实质公平与平等的地位。美味关系电影
而保全制度可以适当调节这一诉讼力量不均衡的情形。虽然行为保全只是对乙方当事人行为的短期的、暂时性限制,不涉及权利义务的实质处分,但它实际上与各方当事人的实质利益还是密切相关的：对原告而言,禁止或强制了被告的行为,其诉讼目的也就达到了一半；对被告而言，其被限制了某些行为，必然导致其已获得的利益及预期利益受到影响，被告的诉讼力量也会适当减弱。在此过程中，原告不再是只有诉讼成本的付出，被告也不是仅消极防御即可，双方基于抗辩制模式下的力量可以达致一定的均衡。
(二)促进双方和解，节省司法审判成本
这一点可以从一些较早实施行为保全制度的国家获得验证。据调查研究，在英国，大约有99%的案件是因为采取了临时禁令，便不再需要进行到开庭审理阶段。因此，英国临时禁令的使用数量远超过永久性禁令。在法国也是如此，往往因为在诉前启动了紧急处理程序，即行为保全制度，当事人在这一程序中预测了主审法官对于案件的基本观点，便通过自行和解而结束纠纷，从而避免了漫长的诉讼程序。“诉讼除了直接具有解决个案争议的功能外，还间接地具有积极暗示、感召和倡导的作用，这一作用的发挥是以诉讼公正为基础的。”[4]
而在中国司法实践当中，凡是采取了保全措施的案件，不论是财产保全还是行为保全，双方当事人和解的几率相对也要高出很多。每个人都是经济人，都有趋利避害的天性，都会在利害权衡之中作出选择。行为保全制度让双方的力量达致均衡，均衡的情势更容易促使双方当事人做出妥协和让步，从而使和解成为可能。
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