m___________JOURNAL OF D(S g GUAN UNIVERSITY OF TECHNOLOGY_____________^ 2017
田周瑜
(中南大学法学院，湖南长沙41〇〇83)
摘要：诉讼是解决纠纷和维护当事人合法权益的一种有效途径，但其具有程序性，得到裁判需要一定的期限。在这一期限内，当事人的一些行为可能导致将来的生效判决难以得到有效的执行。为解决这一问题，我国民事诉讼法中设置了财产保全制度。但我国关于保全制度的立法仍存在诸多缺陷和不足，这些问题严重地限制了财产保全制度应有作用的发挥，不足以达到财产保全的目的，甚至可能使被保全的财产被当事人恶意利用来损害对方当事人利益。由此首先应梳理我国财产保全制度的概况，借由发现现行制度存在的问题，再述及相应对策。 关键词：民事诉讼；财产保全；权益
中图分类号：D925. 1文献标识码：A文章编号：1009 -0312 (2017) 02 -0029 -05
民事诉讼中财产保全制度既可以预防当事人 恶意转移、藏匿财产，进而维护合法权益，保证 案件进度，还可以保证裁判作出后能顺利地被执 行。当今中国法治进程不断推进，民事诉讼中财 产保全制度虽在不断前行，但是缺陷还是不容忽 视。因此，人对诉讼中财产保全制度从立法以及 实践两个层面中的问题进行研究从而制定有效对 策就显得十分必要。
民事诉讼财产保全制度的研究是一个经久不 衰的课题，相关的文章很多，但偏重理论而忽视 实践。本文在已有学术成果的基础上，阐述民事 诉讼中财产保全制度的概念、适用条件以及特点，并且通过比较法学的方法对比其他法系及地区的 相关制度，进一步将司法实践融入其中，最后针 对性地提出了扩大财产保全范围、完善救济措施、放宽担保数额标准等解决措施，希望本文能对我 国民事诉讼财产保全制度的完善起到积极作用。
一、我国财产保全制度概况
(一）财产保全的概念
关于财产保全概念的法条表述，我国《民事 诉讼法》从100到105条具体规定了该制度的适 用条件和相关程序、请求范围、担保、救济等。由法条可知：财产保全并不是只有一个构成要素，它的严格标准主要表现在其程序上的诸多要求，首先，财产保全需要有人提出申请，但这种申请 并不是所有人都能提出的，专指特定的当事人或 利害关系人；其次就是法院对申请进行审理；最 后由法院根据事实 和证据对此作出裁决，假如当 事人对判决结果有疑义，还可以走申请复议之路。
定义财产保全的概念需要将其放到整个民诉 系统里面仔细研究才可以得到相对较精准的结论。要明白的是，财产保全既不是事先对是非给出的 判断，也不是给原告的诉讼请求设立的担保[1]。通常情况下，财产保全对被告人权益的约束并不 是永久性的，它对被告权益的束缚只是暂时的。有研究者对财产保全作出如下释义：财产保全是 指法院在案件受理前或执行条件成熟前，根据利 害关系人或当事人的申请，或依职权对相关争议 标的物作出的强制性保护措施，为将来生效的判 决提供坚实的保障，以促使其能够顺利地执行。[2]
(二）民事保全程序的特征
1.暂时性（假定性）。在德国、日本民事诉 讼法中，“假扣押”与“假处分”中的“假”字，并非是真假之“假”的字义，假扣押乃真扣 押债务人的财产或权利，惟其扣押系暂时之目的，因此“假”字应作“暂时、临时”解释[3]。通 常，债权人所主张的权利经法院判决确认并获得 执行依据后，当义务人在规定的期间内不履行义 务时，才可以按照向法院递交申请之后对债务人
收稿日期：2017 -03 -20
作者简介：田周瑜（1993—），女，湖南龙山人，硕士生，主要从事民事诉讼法研究。
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施以强制执行措施。可是，在财产保全制度中， 用特别的程序获得法官的指示进而将争议的民事 权利稳固下来是将来的生效判决能够得到顺利执 行（或者是避免正在发生的损害）的前提条件。 在如此的前提下，法院的法官作出民事保全举措 的裁决，暂时性地限制被申请人的权益，所以财
产保全具有暂时性，即假定性。
2. 紧急性。民事诉讼的程序分为：确定程序 和实现程序。诉讼程序必须遵循一定的时间期限， 判决结果的出现往往并非一蹴而就，它的过程是 不能进行跳跃式发展的，特别是在债权人权利实 现前，这段时期对债务人行为（隐匿、转移或变 卖财产）所采取的防范措施尤为重要，因为债务 人的企图一旦实现，即使债权人最终拿到执行依 据，对权益的实现也无济于事。法律为了弥补这 一制度缺陷，专门设置了财产保全的相关规章。 而从某种意义上说，在制度上设立财产保全程序 亦是因保全事件在时间上的紧急状态，如果不迅 速将相关财产加以固定，就很难保护债权人将来 可能的利益，或致将来判决确定的私权难以顺利
实现，甚至使判决书成为一纸空文[4]。3. 辅助性。在民事诉讼过程中，一般都会有 一些不直接针对实体权利的带有辅助性特点的过 程。这些规范的过程设置的初衷就不是为了解决 某一个具体的案件争执的，而仅仅就是让整个诉 讼过程得以正常以及顺利。主要是通过法院按照 职责划分或者依据当事
人主动写申请，接着依据 真实的情形而作出的带有辅助特征及临时特点的 过程，这里面比较典型的当属民事保全程序。要 知道，财产保全程序相对于此案的诉讼来说，很 明显具备附属性以及辅助性的特点，它只能牢牢 依靠于此案诉讼才谈得上有价值。可是，有一点 我们不能忽略，那就是财产保全程序不仅具备相 对而言的独立性以及完整性的特征，还具备其他 特征，即这并不影响财产保全程序的附属性，因 为这种附属性谈论的角度是财产保全程序所要解 决的问题或存在的意义。
(三）我国财产保全制度的分类
我国有诉前财产保全和诉讼中财产保全。前 者发生于诉前财产保全情形，即利害关系人因情 况紧急，不立即申请采取保全措施，会使其合法 权益遭受难以弥补的损失的，可以在起诉之前向 法院申请财产保全[5]。（1)诉前财产保全的首要 前提是申请仲裁前或诉讼前，这也是该制度在时 间方面的要求，同时，还要增加特殊情形下利害
关系之人的申请，然而这种申请并非简单的书面 申请，还必须提供一定的担保，最后，人民法院 根据情形决定是否采取财产保全措施。总的来说， 诉讼开始之前财产保全必须具备以下三要素：① 情况紧急，倘若不第一时间增加保全举措，那么 会让相关利害之人的一些合法的利益受到无法挽
回的不可估量之损失；②申请人要无条件地提供 担保；③申请人要在人民法院下达保全措施裁定 之后的三十天之内进行申诉或者申请仲裁请求， 否则人民法院将会依法依规将保全命令取消。诉 前财
产保全相较诉讼中财产保全操作过程有其特 性：①法院只能依利害关系的申请启动保全措施； ②管辖法院通常讲的是以下三种情况，即财产所 在地、被申请人现在实际居住的地方以及对此案 件有十足管辖权利的相应的法院；③已经接受诉 前财产保全申请的人民法院不能拖延，必须尽快 做出裁定，并且时间限制在48小时内。[6]
(2)诉讼财产保全的时间为诉讼过程中，由 于一方当事人的行为或者其他方面的原因，使得 人民法院对于那种影响判决结果执行或者造成当
小青杨
事人其他损害的案件采取一定措施，这样的举措
不是人民法院依照另外一方当事人的申请给予的 回应，就是人民法院按照相关职权法律法规给予 的应答。总的来说，适用诉讼财产保全不得不具 备以下前提，即首先，这个案件一定要是具备执 行性特征以及财产兑付内容的；其次，必须要有 作出财产保全的必要特性；最后，一般来说，要 想将财产保全程序按规启动，要么由另一方当事 人加以申请，要么就是人民法院在特定时候依法 依规主动提出。只要人民法院启动财产保全举措
程序，那么就可以让申请人提供一些担保；倘若 申请人不予配合，即不提供任何的担保，那么申 请就会被强制判定为驳回。接收到申请的相应的 法院，要在48小时之内对紧急情况作出结论性的 判定，只要这样的判定作出，就必须无条件地加 以执行。
二、我国财产保全在制度层面上的问题
(一）财产保全的范围含糊不清
我国关于财产保全的具体范围是比较模糊的， 即“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关 的财物”。在我国的司法以及立法解释对于“限 于请求的范围”的定义也没有作出详细的具体说 明
。
一
般认为，是对被保全财产价额或价值的界
第2期田周瑜：论民事诉讼中的财产保全31
定，其中的“请求”不是单独作为当事人的一项 保全申请而是诉讼请求的一部分。例如在一起侵 权责任纠纷案件中，原告通过向法院诉请判决被 告（即侵害他人合法权益的人）赔偿诸多经济损 失折合人民币价值20万元，而原告申请查封被告 仅仅只有一套价值70万元的房产。如果法院予以 查封，只要原告胜诉，那么在接下来就可以顺顺 当当地进行下去，但实践中，法官往往以“保全 的范围不能超过诉讼请求的范围”为由而不予查 封，最终被告将财产转让、变卖，使得法院的判 决成为一纸空文。令
人遗憾的是，财产价值远远 高于诉讼请求价值，于是造成本来应该被查扣的 财产而免于查扣，最终导致当事人的合法利益没 有得到应有的庇护的情况发生。
(二） 财产保全裁定的期限未作一般规定
对于诉讼里面的财产保全，特别危急的情形下，人民法院保全裁定给出的期限时间是48小时 之内，可是法律在这方面却没有作出相应的应有 规定，使得法律在这一制度中出现了真空。这成 为法院工作的盲区，也使得法院工作具有了任意 性。为有效保护申请人的合法权益，使法院尽快 作出保全举措，必须确定不是特殊的情形下诉讼 里面的财产保全判定的给予时间节点，这样才能 保证法律体系的完整性，保障当事人的程序权利。
(三） 担保的制度设计不合理
值得一提的是，在诉前财产保全里面的申请 人必须给予足够的担保，要不然将会被强制驳回，换而言之，就是诉讼财产保全里面的全部申请人 都要积极地向法院给予足额的担保。然而，对于 一些法律关系十分明了，或可能造成被申请人的 损失甚小的案件，要求必须提供担保不尽合理。在外国是将担保作为补强释明责任的一种方式，而不应作为采取保全措施的先决条件。再加上关 于担保金额的制定也不是很合乎情理，强制性要 求申请人给予的担保物品的价值应该满足被保全 物品的与之匹配的金额。在我们国家颁布实施的 《民诉意见》第九十八条明文规定着：“提供担保 的数额不得过分高于或
者过分低于请求保全的数 额。”规定申请人提供担保的最终目的并不在于 此，而是为了一旦申请出现纰漏，被申请人由于 发生失误后可以最短时间之内得到弥补。即申请 人提供担保的财产能够赔偿因错误保全给被申请 人造成的损失即可，强调担保额应相当于申请保 全额显然不符合法理，不符合民事保全担保的目 的[7]〇
(四） 法院作为启动财产保全程序的主体不适当
在我国，启动诉前财产保全的方式有且仅有 一种，那就是有一定利害关系的人之申请。比较 人性化之处在于，诉讼中财产保全的启动方法有 二：一是依照当事人的想法进行申请，二是让人 民法院依规依据提出来。当下，大陆法系国家和 英美法系国家在财产保全程序启动方式方面的立 法界限越来越模糊，并且都趋向于奉行当事人申 请主义。诉讼中，法院应置身于居中裁判的位置，当事人双方在诉讼地位上应处于平等地位，法院 依职权采取保全措施，无异于是对其居中裁判者 身份的破坏，亦破坏了诉讼双方的平等性，违背 了诉讼权利平等原则。民事诉讼过程中，当事人 的一切合理诉讼权利以及实体的权利都应该让自 己来进行处理，而不应由处于中立地位的法院予 以干预，启动财产保全程序作为一种诉讼权利，应由当事人自己处分。
(五） 财产保全的审理程序不明确
在具体的一些司法实践过程中，大多数法院 在依法审查保全申请的时候只关注了当事人的申 请书并
且只对其加以书面性质的审理查阅，而且 审查过程很随意，造成这种结果的原因很简单: 我国立法对财产保全制度审理程序没有明确的规 定。财产保全制度在立法上的真空使得设立该制 度的目的难以实现。当下，为了有效地解决当事 人的程序保障以及保全制度的急迫特征互相之间 的矛盾，大多数国家对于该类案件的审理模式为 单方参与审理结合对审模式，例如德国法院有一 定的选择自由，其不仅可以选择采取对审程序(双方当事人到场进行言语上的辩解和理论），也 可以决定采取书面审理（单方参与，具有一面 性）。
三、我国财产保全制度的完善对策
(一）财产保全范围在法律上的分析及完善对策
可以对当事人的哪些财产采取保全措施即财 产保全的范围。通常情况下，在具体的司法实践 过程中，诉讼请求可以分成两大类，即货币请求 与非货币请求，并且前者还包括了可以转换成货 币请求的一类特殊请求。根据《关 于适用民事诉讼法若干问题的意见》的规定，被 串请人
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可以成为财产保全对象的要素包括：被抵押、留置的财物、预期应得的财产收入，所享有的对 第三人的到期债权[8]。而没有必要将范围仅仅限 制在“某些存在争议的标的物”或者“一些和本 案有关系的财
产及物品”的范围内，这样做对更 加进一步保护当事人的合法利益是极为有利的，完全满足设立财产保全制度的初衷。针对给付某 一特定财物的非货币请求，债权人以未来能得到 该标的物的给付为目的，其保全的对象应限于争 议的标的物。对于财产保全的数额范围，应规定 为财产保全限于请求的范围之内。对保全裁定的 执行程序和操作规程应作细致的规定，倘若动产 是由被执行者拥有的，那么就要判定此动产权益 归属于被执行者，法院完全可以对那些已经登记 在被执行者名下的全部不动产、特殊的动产以及 别的类型的财产权利加以查扣以及冻结。
杰出民营企业家(二） 保全财产价值可以超出争议标的价值
当有必要用被申请人的其他财产填补争议相关财产保全额度的差额时，可以先要求被申请人 对相应的差额提供担保，如果被申请人不提供担 保，那么就可以对被申请人的其他财产甚至是对 价值超出保全额度的财产采取保全措施。但前提 是：（1)人民法院应先要求申请人提供与保全额 度差额相当的担保；（2)还应该让被申请者对应 该得到保全举措有提出不同观点的权利，一旦经 法院的法官仔细审查之后确实伤害到被申请人之 利益，并且损失巨大，那么法院就应该责令被申 请者给予小份额的财产或者给予同申请人所申请 保全财产相匹配的金额作为担保。倘若不是，即法院认为异议不成立的，应对该项财产裁定釆取 保全措施。
(三） 规范财产保全的担保
当下人们过度强调担保的作用，这样的现象 在我国的财产保全制度领域本来就是有很大问题 的。申请人必须要提供担保是法院愿意启动诉前 财产保全的一大动力，在诉中财产保全虽然没有 明文规定必须有相应的担保提供，但是在具体执 行过程中，担保又往往作为赔偿被申请者由于保 全失误而致使的利益受损以及对申请人的一些补 救的明文阐述的责任，这就无疑让申请者都要提 供相应的担保，假如还一如既往地推行下去，那 么对保护申请人的合法利益是极为不利的。因此，是否必须提供担保，不应区分诉前还是诉讼中财 产保全，而应该让法官依照案件的真实发生情形 自主判定。而提供担保的具体数值，我国应适度放宽标准。财产保全过程中申请人之所以提供担
保的目的在于第一时间、足量地给被申请者未来
可能造成的损失加以赔付，因此将来可能给被申
请人造成的损失即为申请人提供担保数额的标准，
而具体数额应由法官就具体案件灵活处理，具体
应考虑的因素有：（1)申请人胜诉几率：提供担
保的数额随胜诉几率的增大而减少，反之亦然。(2)保全措施的强硬程度：权利人申请保全的措
施越强硬担保额越大，倘若申请扣押以及冻结的
程序，完全应该比申请“查封”给予更多的担保
资金流才行。（3)保全措施对被申请人生产生活
产生影响的大小：影响越小申请人提供担保的财
产就越少。
(四）对诉讼中财产保全的救济方式进行改进
诉讼中双方当事人的法律地位应当是平等的，
但财产保全制度是在是非曲直尚无定论的情况下，
法院依法依规对被申请人的财产施以扣押以及冻
结等举措，这样操作的目的在于让被申请人对此
财产的处置权限受到限制，这种限制对被申请人
来说显然是不公平的，于是非常有必要给予被申
请者足够的救济权。我国规定被申请人对保全判
定不同意的只有一次申请再讨论的机会，同时复
离开中国制造的一年
议还仅仅只能对给予判定的唯一法院提出，这样
一来最终的救济效果是不言而喻的。借鉴外国经
验再结合我国实际情况，法律应充实财产保全救
济程序：
1.设立上诉制度。《民事诉法》已经作出 了明文规定，倘若当事人对保全判决不满意的可
以申请再议一次，可是没有与之匹配的政策，依
ess
据司法解释，法院对自己的错误的财产保全判决
加以改正，只能依靠审判监督来处理。在经济高
度发达的日本，它既允许当事人对相关保全判决
提出反对的呼声，还赋予当事人在法院对该异议
作出裁决之后可进行抗告的权利。我国法律仅赋
予当事人复议的权利，且复议制度不够完备，达
不到应有的救济效果。因此我国应设立对财产保
全裁定不服的上诉制度以保护当事人的合法权益，
给予当事人对法院的相应保全判决提起上诉的权 利。
2.完善财产保全中的复议制度。财产保全制 度既要保护债权人利益，但是又要防止申请人滥
用权利。因此，为使双方当事人的利益得到平衡，
应完善我国的财产保全复议机制。应从以下方面
入手：（1)法律应明确复议的机关。为使复议制
度发挥实效，应将作出原财产保全裁定的上一级
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法院作为复议机关。（2)对复议的期限加以明文 规定。我国的《民事诉讼法》对复议的申请以及 结束的具体截止时间并没有具体说明，这使得保 全裁定的效力具有了不确定性，对维护法院裁定 的权威性不利。法律应对复议的期限作出明确的规定，超过规定的复议期限而不行使的复议权即 视为放弃复议。关于财产保全裁定的撤销，各国 都赋予了当事人撤销权。我国也应当在立法中明 确予以确定。
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On Property Preservation in Civil Litigation
TIAN Zhouyu
(The School of Law, Central South University, Changsha 410083 , China)
Abstract Litigation is one of the effective ways to solve disputes and safeguard the legitimate rights, but the procedure is programmed, and the referee need a certain period ；in this period, some behaviors of parties may make effective judgment of future hard executed. There is the property preservation system for solving this problem in Civil Procedure Law in our country. But its defects and shortcomings seriously limit its due role to the extent that that it is not up to the property preservation purposes, and the preserved property may even be maliciously used with damage to the other party interests. This paper will discuss the situation of our country, the property preservation system problems and the improvement measures.
Key words civil litigation；property preservation；rights
豫公网安备41160202000603
站长QQ:729038198
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