王约然
㊀㊀摘㊀要：附带民事诉讼作为典型的民刑交叉范式，在民刑关系上呈现三种不同的审理顺序，而附带民事诉讼中的财产保全，也因民刑交叉呈现出更为复杂的特质.由于我国对附带民事诉讼及财产保全的规定比较粗疏，又分属于民事㊁刑事立法及司法解释中，导致在民刑审理顺序㊁财产保全㊁赔偿范围等方面存在冲突，在实践中难以操作，还长期存在 空判 等严重问题.正视并深研这些问题，进而提出有效的解决方案，增强可操作性，不仅能消弭法体系的内部冲突，实现一国法秩序的协调统一，而且能够实现这一制度预设的目的，切实维护当事人的合法权益. 关键词：民刑交叉；附带民事诉讼；财产保全；法秩序；协调
作者简介：王约然，法学博士，浙江工商大学法学院讲师.
１ «马克思恩格斯选集»(第四卷)，人民出版社１９７５年版，第４８３页.
２ 杨建华:«民事诉讼法要论»，北京大学出版社２０１３年版，第３页.
一㊁问题的提出
一国的法体系是由一国现行的全部法律规范按照不同法的位阶及其部门法组合而成的有机整体.因此，它不仅要求门类齐全㊁结构严密，尤其要求内部的协调一致.恩格斯指出: 在现代国家中，法不仅必须适应于总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在
矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现. １ 作为典型的 竞合型 民刑交叉范式的附带
民事诉讼及其财产保全程序，分属民事与刑事不同法域，虽然 刑事诉讼之目的，在于实现刑
罚权，与民事诉讼之目的，在于确定当事人间私权者相异 , ２ 但交集于附带民事诉讼及其财
产保全程序的民刑两者应当整体协调，这既是诉讼整体协调法理念的落实与运用，也是设置这一程序的一个最基本㊁最低限度的要求.问题是，已在我国运行多年的附带民事诉讼及其财产保全，在法体系上不仅不统一㊁不协调，还与相关的民法及司法解释在赔偿范围上存在冲突,
８３
这一方面导致我国法体系的内部矛盾，另一方面导致我国附带民事诉讼及其财产保全程序在具体司法实践中凿枘不投，几乎使这一制度预设的价值与目的落空.因此，在民刑交叉视野下对附带民事诉讼及其财产保全程序进行系统梳理和深入研究，就显得尤为必要.
二㊁沿革与检视：相关规定的系统梳理和规范分析
依法司法不仅意味着司法行为的合法性，而且意味着经由司法校验的立法，自有它的目的与功能.卡多佐讲: 要分析司法程序就要分析法律的起源与成长，要研究法律的起源与成长
就要研究法律的功能与目的.
３ 因此，首先从功能与目的上，对我国附带民事诉讼及财产保全的立法沿革进行梳理㊁检视与分析.
(一)对我国附带民事诉讼及财产保全立法沿革的梳理与评析１ 我国于１９７９年颁行的«刑事诉讼法»，在第５３条㊁第５４条中首次确立了我国的刑事附
带民事诉讼及财产保全制度.该法第５３条第１款赋予被害人提起附带民事诉讼的主体资格与
起诉权，同时将赔偿范围限定在犯罪给被害人造成的 物质损失
；第２款赋予提起刑事指控的检察机关同时享有附带民事诉讼的原告资格，体现了公有财产神圣不可侵犯的理念与价值取向；第３款是我国对附带民事诉讼财产保全的规定.从该规定可以看出，我国首次确立的附带民事诉讼中的财产保全，是 法院在必要的时候 才 可以 (而非 应当 )查封或扣押被告人的财产，职权主义彩明显.
该法第５４条确立了附带民事诉讼中民刑关系的一般原则:
附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组
织继续审理附带民事诉讼. 此条看似在规定刑民合并审理，实质上确立了我国 先刑后民
的审理原则，这一原则所导致的种种问题，广为学界诟病. ４ ２ 我国在１９９６年第一次修正«刑事诉讼法»时，仅将上述两个条文的序号变为第７７条和
第７８条，内容未变.
３ 我国在２０１２年第二次修正«
刑事诉讼法»的草案中，原先并未准备对附带民事诉讼进行修改，后在多方强烈建议下引起立法机关的重视,
５ 才将已有的两条规定扩充为四条，同时改变了法条序号，即将原来的第７７条㊁第７８条扩充并变为第９９条至第１０２条.该法第９９条第１款，针对被害人死亡或者丧失行为能力的情形，扩充和解决了附带民事诉讼原告资格的问题.该法第１００条，除原有的法院依职权可以采取财产保全措施外，新增了附带民事诉讼原
告㊁检察院也可以申请法院采取财产保全，法院采取财产保全措施，适用民事诉讼法的规定.
而新增的第１０１条，确立了附带民事诉讼能够
调解 的原则，而范围依然是 物质损失 .４ 我国在２０１８年第三次修正的«
刑事诉讼法»(即现行的«刑事诉讼法»)中，只调整了法条序号，变为第１０１条至第１０４条，内容未变.
我国设立的附带民事诉讼及财产保全制度，其主要功能与目的有四个方面：一是遭受犯罪侵害的被害人有权获得相应的民事赔偿；二是犯罪分子同时承担刑事责任与民事责任；三是避免因不同审判组织对民刑案件分别审判而得出不同甚至矛盾的结论；四是有助于提高诉讼效率，节约司法资源.
９３ 民刑交叉中附带民事诉讼及财产保全研究
３ ４ ５ [美]卡多佐:«法律的成长»，董炯㊁彭冰译，中国法制出版社２００２年版，第１７页.
纪格非:«论刑民交叉案件的审理顺序»，载«法学家»２０１８年第６期.
陈卫东㊁柴煜峰:«刑事附带民事诉讼制度的新发展»，载«华东政法大学学报»２０１２年第５期.
追本溯源，我国的上述规定，移植于俄罗斯刑事诉讼法.«俄罗斯联邦刑事诉讼法典»第
２９条第１款规定:
因犯罪行为而受到物质损害的人，在进行刑事诉讼时，有权向被告人或对被告人行为负有物质赔偿责任的人提出民事诉讼，由法院与刑事案件一并审理.刑事案件中附
带的民事诉讼，免纳国税. 两相对照，移植痕迹明显.但是,«俄罗斯联邦刑事诉讼法典»规
定的 物质损害 在我国变成 物质损失 后，已变成我国附带民事诉讼赔偿范围的一项 原
则 ，至今不能改易. 所谓物质损失，是相对于精神损失而言的，它是指可以用金钱计算的损失. ６ 该条第３款规定: 如果为维护国家利益㊁社会利益或公民的权利所需要，检察长有
权提出民事诉讼或支持被害人所提出的民事诉讼. 对比之下，我国并没有将 公民的权利所
需要 列为检察机关支持的民事诉讼的范围.该条第６款规定: 没有就刑事案件提出民事诉讼的人，以及其民事诉讼还没有经过审理的人，都有权依照民事诉讼程序提出民事诉讼.
７ 此款则直接赋予被害人可以另行提起民事诉讼的权利，强调了民事诉讼程序的独立性.
分析而言，即使在修改后的我国附带民事诉讼及财产保全的规定中，也仅有四个法条，不
仅与移植对象 «俄罗斯联邦刑事诉讼法典»有一定的差距，更与«日本新民事诉讼法»形
成鲜明对照：该法不仅有一般意义上的民事诉讼法，还有分类规定的各类程序法, ８ 尤其有«日本民事保全法»，该法分四章规定了总则㊁关于保全命令的程序㊁关于保全执行的程序以及假处分的效力，共有６５条. ９ 相较之下，我国只有四条的规定，就显得十分简略和粗疏.以上事实表明，在立法上，我国在事关被害人获得救济与赔偿的附带民事诉讼及财产保全规定上严重不足；在司法上，以广东为例，被害人获赔率很低,７５％以上的被害人得不到赔
偿.而在青岛，附带民事诉讼判决的成功执行极少,９０％以上成为
法律空判 ; １０ 在理论研究上, 作为一个略显边缘化的研究课题，刑事附带民事诉讼问题很少受到主流刑事诉讼与理
论的关注，有关的研究显得零散而不成体系，所取得的理论突破和创新也有些微不足道.
１１ (二)对附带民事诉讼及财产保全司法解释的梳理与简析１．高法«关于适用‹刑事诉讼法›的解释»中的有关规定现行的高法解释共有２７条，对附带民事诉讼及财产保全进行了细化:(１)规定了包括要求赔偿精神损失等 不予受理 的四种情形;(２)规定了附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人的范围;(３)规定了附带民事诉讼应当在刑事案件立案后及时提起;(４)规定了诉前财产保全;(５)规定了赔偿范
围，即犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费㊁护理费㊁交通费等为和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入.造成被害人残疾的，还应当赔
偿残疾生活辅助用具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用;(６)规定了按照赔偿物质损失的情况，认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑;(７)规定了未提起附带民事诉讼，可以另行提起民事诉讼.
应当说，高法解释的优点在于细化了刑事诉讼法的规定，还新增了诉前财产保全㊁可另行提起民事诉讼等具体内容，但也在人身损害的赔偿范围等方面又与原«侵权责任法»和其后
０４ 西部法学评论㊀２０２０年第６期
６ ７ ８ ９ １０ １１ 陈光中:«刑事诉讼法»，北京大学出版社２０１６年版，第２５３页.
«俄罗斯联邦刑事诉讼法典»，苏方遒等译，中国政法大学出版社１９９９年版，第１８页.
它们是：关于公示催告程序和仲裁程序的法律㊁日本人事诉讼程序法㊁日本家事审判法㊁日本非讼案件程序
法㊁日本民事调停法㊁日本民事执行法㊁日本民事保全法.
«日本新民事诉讼法»，白绿铉编译，中国法制出版社２０００年版，第２６７－２８６页.
陈卫东主编:«刑事诉讼制度论»，中国法制出版社２０１１年版，第２１８页.
陈瑞华:«刑事附带民事诉讼的三种模式»，载«法学研究»２００９年第１期.
«民法典»中的规定冲突了，导致一国法体系的内部矛盾与不协调.
２ 高法«关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定»２０１６年高法颁行的这一专门规定共２９条，与本文相关的主要内容是:钢管
(１)保全申请人要提供被保全财产的信息或线索.这一要求规定在第１条和第１０条中.问题是，如果申请人既没有提供被保全财产的信息，又没有提供具体财产线索的，法院可能不会裁定采取财产保全措施.此外，第１１条规定:
申请保全人可以向已经建立网络执行查控系统的执行法院，书面申请通过该系统查询被保全人的财产
.问题是，受理保全的法院为何不能主动查询?
(２)规定了不同部门的分工与衔接.该规定第２条明确了财产保全由 立案㊁审判机构作出裁定，一般应当移送执行机构实施.
bmw族
(３)对保全担保作了许多新的规定.第５条第１款规定，一般担保数额不超过请求保全数额或争议标的的３０％.第２款规定，对诉前财产保全，担保则为全额担保，而
情况特殊的，人民法院可以酌情处理. 第３款规定了 追加担保
.该规定第７条㊁第８条引入了财产保全担保机制，对保险人㊁金融机构提供的担保予以认可.在该规定第９条中，法院 可以不要求提供担保 的七种具体情形，根本就不包括刑事附带民事诉讼这一情形.
(４)对诉前财产保全作了间接规定.第１７条第１款规定:
利害关系人申请诉前财产保全，在人民法院采取保全措施后三十日内依法提起诉讼或者申请仲裁的，诉前财产保全措施自动转为诉讼或仲裁中的保全措施；进入执行程序后，保全措施自动转为执行中的查封㊁扣押㊁
冻结措施.
这一规定，实际又否定了高法解释中关于诉前财产保全应在十五日提起附带民事诉讼的规定.
综上，在附带民事诉讼中，刑事诉讼法规定人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法有关规定，但高法的这一规定，似乎又遗忘了具有特殊情形的附带民事诉讼，还与高法解释的规定冲突了，也违反了一国法体系应当协调的基本要求.三㊁范围与冲突：司法困境的深度反思和法理阐释
既然附带民事诉讼的核心问题是解决被害人的损害赔偿问题，那么，如何保障损害赔偿得以切实履行，就成为这一制度设置的关键.无疑，财产保全制度就是为了保障判决得以顺利执行而设计的程序装置，但为什么在刑事诉讼法以及高法解释对财产保全作了明确规定的背景宜春学院学报
下，附带民事诉讼在实践中还 屡成空判
?让我们结合司法实践与法理加以分析.(一)附带民事诉讼在民刑关系与赔偿范围上存在严重缺陷
由于附带民事诉讼的财产保全依附于附带民事诉讼，因此，检视财产保全存在的问题，就必须先检视附带民事诉讼本身存在的问题.
钢段
１ 以
先刑后民 为特征的附带民事诉讼存在痼疾陈瑞华教授曾直言不讳地说: 假如对当下的刑事附带民事诉讼制度进行认真考察的话,
我们不难发现这一制度已经深深地陷入困境之中. １２ 而这一困境最核心的问题，则是 先刑
后民 的审理原则. １３ 在刑事附带民事诉讼的语境中，人们对 先刑后民 的理解是，对于
１４ 民刑交叉中附带民事诉讼及财产保全研究
１２ １３ 同前注 １１ .张卫平教授以我国颁行的系列司法解释详细梳理并辨析㊁反思了不同案件类别中的 先刑后民 原则.参见张卫平:«民刑交叉诉讼关系处理的规则与法理»，载«法学研究»２０１８年第３期.
因刑事犯罪所发生的民事赔偿部分的审理和裁判，应当首先就刑事犯罪部分进行审理之后，在有罪认定的基础上，就附带的民事赔偿部分进行审理和裁判.其最大特点是刑事案件和民事案
件由一个刑事审判庭合并审理，并且民事案件处于附带的地位.
１４ 如上已述，设立附带民事诉讼的功能和目的，是便于法院同时解决因同一侵害行为而产生的刑事责任和民事责任，旨在减轻当事人的讼累，提高诉讼效率，还避免因分案处理作出相互矛盾裁判的风险，有利于维护司法裁判的权威性.我们知道，法律之所以具有拘束力，虽然表现为一种强加于一切其他力量之上的强制力作为它的支持，但在庞德看来，法律秩序获得正当权威的基础，还 因为它正在履行着(而且很好地履行着)排解和调和各种互相冲突和重叠的人类需要的任务，从而维护了社会秩序，使我们得以在这个秩序中维护与促进文明，所以它自
始至终掌握了一种实际的权威. １５ 但 先刑后民 在多年的司法实践中，逐渐暴露出无法克
服的内在缺陷，让附带民事诉讼制度的权威大打折扣.
根据高法解释，虽然被害人或其法定代理人㊁近亲属可以另行提起民事诉讼，但法院一般不会受理被害人等单独提起的民事诉讼，因为这意味着诉讼成本的增加，意味着可能会影响不同审判组织的关系，还意味着可能会作出矛盾的判决.在此情形下，被害人对民事赔偿的请求实际上失去了程序选择权，只能被动地接受近乎强制安排的附带民事诉讼程序.事实上，程序选择权的本质在于 强调当事人在诉讼活动中的主观积极性，鼓励当事人选择对自己最有利的
程序，以实现其利益的最大化.
１６ 按照边沁的功利原理，追求当事人诉讼利益的最大化，应该 把它当作旨在依靠理性和法律之手建造福乐大厦的制度的基础.
１７ 而我国设立这一制度的基础，本来就不是从当事人利益最大化出发的，更何况失去程序选择权后被动接受附带民事诉讼的被害人，在司法中不要说诉讼利益最大化，实际上已被边缘化.因为 先刑后民 已不是民刑审理顺序和孰先孰后的问题，而是成了孰轻孰重，能否被认真对待的实质问题.司法实践的真实情境是, 先刑后民 决定了法院在审理刑事附带民事诉讼时必然以刑事案件的定罪
量刑为中心，而将民事赔偿之诉 附带 １８ 审理.既然是 附带 审理，被害人的民事诉请
就很少受到刑事法庭的认真对待，使这一程序变成了一种极为粗糙的简易民事程序: 法庭既不对被告人的民事赔偿能力进行事先调查，也不就民事赔偿所依据的事实展开法庭调查，更不
会组织双方就民事赔偿请求的合理性㊁赔偿标准㊁执行方式等问题进行必要的辩论.
１９ 由此，快速㊁简单㊁粗糙以及不独立，就成了附带民事诉讼中 先刑后民 的主要特征，被害人想藉此程序实现其合法权益，十分困难.
２． 物质损失 及其赔偿范围与相关法律冲突附带民事诉讼的赔偿范围为 物质损失
.根据高法解释的规定，无论提起附带民事诉讼还是单独提起民事诉讼, 要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理
.问题是，这一规定与原«侵权责任法»和其后«民法典»第１１８３条的规定是直接冲突的:
非手术
侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿.
２０ 众所周知，犯罪行为应当是更为严重 ２４ 西部法学评论㊀２０２０年第６期 １４ １５ １６ １７ １８
１９ ２０ 同前注 １３ .[美]罗斯科 庞德:«通过法律的社会控制»，沈宗灵译，商务印书馆１９８４年版，第２６页.
李祖军:«民事诉讼目的论»，法律出版社２０００年版，第３４５页.
[英]边沁:«道德与立法原理导论»，时殷弘译，商务印书馆２０００年版，第５７页.
在中国汉语语境中, 附带 一词本身就是 顺便 非主要的 及 捎带处理 的意思.同前注 １１ .原«侵权责任法»第２２条对此作了基本相同的规定.
豫公网安备41160202000603
站长QQ:729038198
关于我们
投诉建议