工夫在诗外
摘要：药品作为日常生活的必需品，对维护人类健康发挥重要的作用，因此药品质量问题也成为公众关注的焦点，同时我国法律对药品的生产、销售等环节也进行了严格的规定。在电影《我不是药神》一经上映，各界人士对“药品”是否是假药的问题就争论不休。近日，山东聊城发生了一起因医生推荐抗癌药品而被食药监局鉴定假药的案件，引起了医疗界的广泛关注。本文旨在通过对聊城假药案的争论焦点进行分析，探讨生产、销售假药罪的法律认定问题，以期对未来的案件处理提供参考。mibk关键词：聊城假药案；仿制药；销售
一、案情及争议点
（一）案情回顾
2018年4月，王合禹进入聊城市肿瘤医院癌症。7月份，王合禹的病情有所好转，
但膀胱癌却愈发严重，王玉青多次陈医生询问办法。于是陈医生推荐了一种印度仿制抗癌药“卡博替尼”，建议其可以试试服用。王玉青不到购买渠道，陈医生便将购买过此药的患者家属王清伟给她，让其自己联系购买。
王清伟曾经从段某处购买过印度仿制的“卡博替尼”父亲的癌症，后父亲化疗效果好，一直没有用到此代购的药物，在陈宗祥的说清下，也为了病友互助，王清伟13000元把药让给了王玉青，多出的400元后来成了王清伟“卖”假药的证据。
8月份，王玉青的父亲开始服用“卡博替尼”，后来王玉青段某购买了第二瓶，由于王合禹病情出现反复，于是停止服用此药，11月，王合禹死亡。王玉青认为父亲的死亡与陈宗祥推荐的“卡博替尼”有关，要求追究陈宗祥与王清伟的责任。
（二）争议点
聊城假药案一经发生就引发了法律学者的讨论,经过查阅资料，总结出案情的争议焦点主要集中在以下三点。一、代购的印度公司生产的仿制药“卡博替尼”是否为“假药”。二、陈医生推荐“假药”的行为，是否需要承担责任？三、王清伟转卖药品的行为是否构成了销售假药罪？ 二、争议点分析
（一）“卡博替尼”是否是“假药”？
对于本案中涉及到的药品“卡博替尼”，在今年1月14日，食药监局出具了《卡博替尼的认定意见书》:依据《药品管理法》认定，本案药品“卡博替尼”按假药论处。此药并没有在国内上市，因此就成为本次事件中将其鉴定为假药的依据。
但据查阅资料得知，“卡博替尼”是由美国一个公司研发的抗癌药品，已在美国等国家上市，但此药并未在我国上市。因此卡博替尼在中国准确的身份应该叫做:“药品”。从法律角度讲，“卡博替尼”按假药论处，从医学角度看，“卡博替尼”是多种癌症的良药。仿制药品 一般来说对人体是无害的，甚至还具有一定的疗效。但是，仿制药侵害了我国的药品管理的秩序，药品没有质量问题仅因程序方面的瑕疵而被认定为假药。[1]
部分学者认为，制定刑法的目的是保护人民的法益，仿制药如果对法益没有造成危害，就不应该进行禁止和惩罚。在本案例中，王合禹使用药品“卡博替尼”后，对病情恢复是具有一定效果的，因此我国法律禁止销售仿制药，是存在一定不当之处的，在判断
药品是否为假药应该从药品的实质方面进行判断，药品的真假应体现在是否有治愈疾病的效果上，而不是仅仅凭借没有取得进口药品注册证书这个外部条件。
（二）陈医生是否为其推荐药品的行为负责任？
当患者身患重病时，医生可否向病人推荐未经过我国审批程序,被认定为假药的药品呢？这是一个关系到病人生命的问题，值得我们深思。
根据报道，医师协会法律事务部主任邓利强表示，医生不能以“帮患者”为由违反执业医师法和药品管理法，这是对法律的不重视。[2]根据我国法律的规定，国外药品只有按照程序进行审批，才可进入中国市场，对于未经批准的药品，无论是否合法，在中国均是假药，如果医生推荐假药，病人出现问题，医生是要负责任的。
但许多学者认为陈医生是为了拯救病人，不需要负责任。法学院副教授宋敏也表示公安机关的判决是基于案件事实和法律对善心的正面回应，值得我们肯定。2014年，‘两高’在《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定 可知，医护人员行使有偿行为，才构成销售假药罪。但在本案中，陈医生不存在‘有偿推荐’的行为，也
危险固体废物没有实施卖药的行为，未从中牟利，不能按销售假药罪定罪。而且他告知王玉清购买渠道只是推荐行为，违反了执业医师法的规定，但不构成犯罪。
（三）王清伟的转卖行为是否构成销售假药罪呢？
对于本罪中的“销售”含义，有学者认为：“一切有偿提供假药的行为，都是销售假药的行为”；[3]有学者对销售行为的阐释：“销售行为，一般是指出卖产品的行为，主要包括批发、零售”。[4]对于销售的含义，法律没有明确的解释，不同的人有不同的理解。但根据文义解释，销售是指双方之间一个有偿的转让，以赚取利润为目的。在本案中，王清伟购买药品是是合法的自用目的，是为了给父亲治病。转让药物是出于对病友的一种同情，而且这种病友之间的转让，行为人可能只收取受让人药品自身的价钱，也可能收取少量劳务费，二人之间是不具有营利目的，这种所谓的“销售”方式的社会危害性也不值得刑法处罚。[5]
三、总结
法有许多价值，但秩序价值是基础价值。正因为法律秩序价值的的基础性，所以它
北京市第十一次党代会需要保障社会上大部分人的权益诉求。在本案中，如果对医生乱开仿制药的行为不加以规制，可能导致仿制药的滥用，甚至危害到患者的生命健康；如果对此类行为严苛管制，则面对这种案件，将导致医生怕遭受处罚而不敢告诉病人国外良药，会摧毁患者的生存希望。当面对这样的案件时，人权保障和秩序制度之间我们该如何抉择呢？无论时代如何变迁，在他人需要帮助时施以援手，永远是一种宝贵的道德品质。法律是一种规则，一种没有感情的存在，但社会不能冷漠，人需要被温暖。[6]。
参考文献
[1]于志刚.涉药犯罪的立法缺陷与完善[M].北京：中国医药科技出版社，2013.45.
余粮收集制
[2]汪晶.山东聊城“卡博替尼”假药案的责任界定之问[N].《中国商报》，2019年.
[3]张明楷.刑法学[M].北京：北京法律出版社，2007.554.
[4]郭立新、黄名儒主编.刑法分则适用疑难问题新释新解[M].北京：中国检察出版社，2006.77.
[5]滕文欢.销售非法入境药品行为的刑法规制问题研究[D].重庆：西南政法大学法学院，2015年.
[6]张楚然.影视作品作为德育素材的应用-以《我不是药神为例》[N].《中国德育》，2018年.
[7]参山东台“主任医师开假药”别让情绪冲昏理智，律师冷静-网易订阅
[8]《互联网资源库（dy.163/v2/art）》
[9]在1984年，美国首次出台法律规定了“仿制药”。
[10]根据《、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，明知是假药，劣药而有偿提供给他人适用，或者为出售而购买储存的行为，应当认定为刑法第141条、第142条规定的销售。
[11]时方：《生产、销售假药罪法益侵害的规范解释——主次法益价值冲突时的实质判断》，载《政治与法律》2015年底5期
作者简介：田丽萍（1990.07-），女，河南省台前县人，兰州市安宁区甘肃政法大学，法律（非法学）硕士
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