[摘 要]徐胖胖不完备法律理论为监管者介入证券市场提供了充分的理论依据，而证券交易所对于拟上市公司的上市审核就属于事前监管。但是目前的上市审核权并不完备：证券交易所虽为名义上的审核主体但却对上市审核流于形式，同时其对上市条件的设定并没有充分的自主性，更深层次的原因在于目前我国证券交易所的独立法律地位尚待确立。 末日星河
[关键词]不完备法律理论；证券交易所；发行审核权；上市审核权 一、不完备法律理论
根据不完备法律理论，法律是内在不完备的，仅分配原始的立法权和执法权是不够的，这时候可以将剩余立法权和执法权分配给法庭或其他机构，例如监管者。监管者被设计成主动执法者，主动式执法包括多种职能，涉及到控制市场准入、监督各种活动、开展调查、禁止损害行为，以及对违法者予以行政制裁，①这使得监管者在事前和事后都能创设及执行法律。但是监管并非毫无成本。监管者执法不足或过度时产生社会成本，监管者可能会犯错误，导致监管失灵。只有当行为能够加以标准化，并且这些行为可能产生极大的损害和负外部性时，由于被动式执法无法对其进行充分救济，监管者主动执法所付出的代价才是合理的。②
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证券市场正是一个适合引入监管的领域。由于证券市场主体之间存在着严重的信息不对称，部分信息持有者多会从事机会主义行为且通常这些欺诈行为一般都可以被类型化，但这给整个市场带来的是极大的伤害。金融市场法律的历史证明，试图仅靠提高判例法或成文法的完备性来对这类行为进行阻吓是不成功的，因为法律总是滞后于新的市场发展，包括滞后于那些欺骗投资者的新方法。③因此，证券市场需要监管者。
不完备法律理论为监管者介入证券市场提供了充分的理论依据。与法庭执法只能事后监管不同，监管者的执法包括事前监管、事中监管和事后监管，股票公开发行审核和上市审核就属于事前监管。发行审核是针对公司能否进行一级市场公开发行证券，上市审核则是针对已公开发行的公司能否进入二级市场进行交易，简言之，发行审核是对一级市场的准入监管，上市审核则是对于二级市场的准入监管且以发行审核为前置程序。之所以要区分证券发行审核和上市审核，主要是因为不同市场的市场定位各有不同。在一个成熟的证券市场，证券发行审核意在构建一个公开、透明、公正的发行市场，以使投资者在购买证券之前能够掌握发行人及证券所代表权益的相关信息，从而做出自主的投资判断。④而证券上市审核是为创造一个吸引公众投资的市场。交易所在具备发行审核条件的公司中，挑选出在本市场会对投资者有吸引力的股票，进而提升交易所自身的竞争力，因此，一般会对上
市证券资产规模、盈利能力、公司治理等方面作出要求。举宫⑤而且，发行审核权和上市审核权的合理配置，对于证券市场的有效执法和投资者的有效保护有着重要的意义。
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