商业贿赂行为是一种违法行为,那么应该怎么样认定一种行为属不属于商业贿赂行为呢?下面由小编与大家分享，希望你们喜欢!欢迎阅读!
一
反商业贿赂的管辖对象
根据我国《反不正当竞争法》，反商业贿赂的管辖对象是指“经营者”，即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织;管辖对象也包括经营者的工作人员。 我国《刑法》将商业行贿、受贿、介绍贿赂列为犯罪行为，其中向外国公职人员行贿也被单独列为罪行。根据《刑法》，反商业贿赂的管辖对象包括：(1)属地管辖，任何自然人、法人和非法人组织在我国境内进行商业贿赂行为的;(2)中国公民在我国进行商业贿赂，以及单位在向外国公职人员行贿的。此处单位包括注册于中国境内的法人和非法人组织。
在专门领域反商业贿赂的法律法规中，对不同领域的管辖对象作出了具体规定，现列明如下：
专门领域 | 法律法规 | 管辖对象 |
公司 | 《公司法》第147、170、171、189条 | 董事，监事，高级管理人员，会计，清算组成员，公司自身 |
招标投标 | 《招标投标法》第32条 | 投标人 |
资产评估 | 《资产评估法》第14条 | 评估专业人员 |
《资产评估法》第20条 | 评估机构 |
商业银行 | 《商业银行法》第84条 | 商业银行工作人员 |
《商业银行理财业务监督管理办法》第4.5条 | 销售人员 |
《商业银行股权管理暂行办法》第22条 | 商业银行股东 |
医药马天尼 | 《药品管理法》第58条 | 药品的生产企业，经营企业及其代理人，医疗机构及其负责人、药品采购人员、医师等有关人员 |
《医疗纠纷预防和处理条例》第50条 | 医疗纠纷人民调解员 |
《关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定》第4条 | 药品、医用设备和医用耗材生产、经营企业或者其代理机构及个人 |
| 《保险法》第116条 | 保险公司及其工作人员 |
《中国银保监会办公厅关于加强保险公司中介渠道业务管理的通知》第15、19条 |
《保险公司中介业务违法行为处罚办法》第10条 |
《保险机构销售证券投资基金管理暂行规定》第22条 | 保险机构的基金销售人员 |
政府采购 | 《政府采购法》第72条 | 真空测量交换空间2011采购人，采购代理机构及其工作人员，供应商 |
《政府采购法实施条例》第72、75条 | 政府采购评审专家 |
《政府采购非招标采购方式管理办法》第55条 | 谈判小组、询价小组成员，收受采购人，采购代理机构，供应商，其他利害关系人 |
证券 | 《证券法》第228条 | 证券监督管理机构的工作人员，发行审核委员会的组成人员 |
《证券公司监督管理条例》第35条 | 证券公司 |
《首次公开发行股票并上市管理办法》第16条 | 发行人及其董事、监事和高级管理人员 |
《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第19条 |
《创业板上市公司证券发行管理暂行办法》第10条 |
《上市公司证券发行管理办法》第11条 |
《上市公司收购管理办法》第9条 | 财务顾问 |
《公司债券发行与交易管理办法》第8条 | 发行人、承销机构及其相关工作人员 |
《中国证券投资基金业协会会员反商业贿赂公约》 | 证券投资基金管理公司会员 |
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要练惊人艺商标 | 《商标法》第71条 | 从事商标注册、管理和复审工作的国家机关工作人员 |
建筑工程 | 《建筑法》第17条 | 发包单位及其工作人员 |
《对外承包工程管理条例》第8条 | 对外承包工程的单位 |
农药 | 任弼时中学《农药管理条例》 | 农药登记评审委员会组成人员 |
碳排放权交易 | 《碳排放权交易管理暂行办法》第45、46条 | 国务院碳交易主管部门及其工作人员，省级碳交易主管部门及其工作人员，碳排放权交易各参与方 |
测绘 | 《测绘市场管理暂行办法》第22条 | 测绘项目的招投标及承发包方 |
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二
商业贿赂行为的认定
商业贿赂行为的构成
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通过分析我国反商业贿赂法律法规，我们可以知道司法部门和执法机关认定商业贿赂行为的关键在于企业或企业人员是否以“财物或者其他手段”“谋取不正当利益”。
第一个关键词是“财物或者其他手段”，包括超越正常商业往来范畴的财物或者其他利益，如旅游、娱乐活动、服务机会、提供便利、优惠条件等。
第二个关键词是“谋取不正当利益”，此为提供财物或其他手段所追求的目的。《、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第9条把这种目的称为“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律法规规定的利益，或者要求相对方违反法律法规规定提供帮助或者方便条件。比如，在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。
根据《、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第13条规定，具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”：
(一)实际或者承诺为他人谋取利益的;(二)明知他人有具体请托事项的;(三)履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。
实践中对商业贿赂行为的认定
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根据我国反商业贿赂的通用条款，实践中以下行为将被认为是商业贿赂或者涉嫌商业贿赂：
(1)贿赂财物凯恩斯革命
贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。(《解释》第12条)
商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、卡(券)旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。(《意见》第7条)
收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。(《意见》第8条)
(2)附赠
经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。(《暂行规定》第8条)
但该规定对于“小额”未设定一个具体标准，一般而言，是以当地人均收入为标准来确定小额的大致范围。关于如何区分馈赠与贿赂，应当结合以下因素综合判断：(1)发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度;(2)往来财物的价值;(3)财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托;(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。(《意见》第10条)
因此，认定附赠是否属于贿赂，不但取决于附赠礼品的价值，还由送礼原因、交往背景、商业惯例等综合决定。
(3)账外暗中
账外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。(《暂行规定》第5条)与“账外暗中”相对应的是“明示入账”。
账外暗中的典型形式之一是佣金未如实入账或佣金支付给不符资质的中间人。经营者在市场交易中可以向提供服务的具有合法经营资格的中间人给予劳务报酬，但需以明示方式、并如实入账。(《暂行规定》第7条)
账外暗中的典型形式之二是给予回扣。回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。回扣不同于折扣，前者往往是不合规的，而后者是商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。回扣与折扣的区别在于是否明示、如实入账。(《暂行规定》第6条)
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