不受追诉期限限制的实践思考作者：张乾雷刘宋
来源：《中国检察官·经典案例》2020年第03期 摘 要：原南京医学院学生林某被害案引发了大家对重大刑事犯罪如何追究刑事责任的思考。这类案件在实践中带来法律适用疑难复杂的情形，通常聚焦于怎么适用不受追诉期限限制的相关规定。通过对1979年《刑法》和1997年《刑法》的反复比较研究，两种规定实践差异巨大。从有利于打击重大刑事犯罪的角度看，应当从证据完善、增强程序意识、适时激活最高人民检察院核准追诉制度等方面，加大对超过追诉期限的重大刑事犯罪案件的打击力度。 关键词：刑法 时效 溯及力 不受追诉期限限制
一汽马自达车主俱乐部 一、问题的提出
随着江苏省南京市一则警方通报的发布，原南京医学院（现南京医科大学）学生林某于1992年3月被害案逐步引起大家的关注。为警方锲而不舍的持续攻坚而喝彩、为被害人沉冤 桓仁东山中学
得雪而感到欣慰，同时该案也引发了法律人对28年之前的杀害案件是否应当继续追究刑事责任以及如何追究犯罪嫌疑人刑事责任的思考。进一步看，类似长期逃匿的重大刑事犯罪案件，在超过20年最长追诉期限时，往往存在如何加大打击力度的问题。
1979年《刑法》第76条第4项规定，“法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准”。1997年修改刑法时，对该规定予以保留。同时，根据《刑事诉讼法》第16条的规定，对于犯罪已经过追诉时效期限的案件，不应当追究刑事责任;已经追究的，公安机关应当撤销案件，或者检察院法定不起诉，或者法院终止审理、宣告无罪。按照上述规定及警方的通报，林某被害案似乎应不追究刑事责任，由公安机关及时撤销案件，或者报请最高人民检察院核准追诉。
当然，刑法在规定追诉期限的同时，还规定了不受追诉期限限制的情形，這就使得林某被害案存在没有报请最高人民检察院的情况下，被依法追诉的可能。1979年《刑法》第77条规定，“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”。1997年修改刑法时，该条被修改为88条的两个条款，即“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或
者审判的，不受追诉期限的限制”;“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制”。上述两种不同的不受追诉期限限制的规定（以下简称“两种规定”），本案应当适用哪一种？笔者认为该问题是本案的核心问题之一，这也是笔者在本文要重点讨论的问题。
二、“两种规定”的实践差异
1979年《刑法》第77条与1997年《刑法》第88条规定对司法实践具有很大影响。为了说明两者的不同，以下述案例为例予以说明。被告人黄某某实施故意杀人犯罪之日为1994年4月26日。1994年4月13日，公安机关以黄某某用刀将刘某某扎死为事由，制作了呈请拘传批示表、收容审查呈批表、收容审查通知书以及空白的拘传通知书（办案民警对此解释嫌疑人没有到案，故无法制作完整的拘传通知书）并附卷。1994年期间到黄某某户籍所在地进行多次抓捕未果，11月4日发出协查通报。2017年11月，市公安机关统一梳理命案积案过程中，要求将该案录入执行办案平台并出具受理立案，公安机关遂制作了立案决定书。2018年6月，公安机关在办理一赌博案件时，获得重要线索，将黄某某抓获到案。根据1979年《刑法》第77条规定，黄某某在被采取强制措施以后，逃避侦查或者审判
的，不受追诉期限的限制，应当依法追究其刑事责任。但根据1997年《刑法》第88条的规定，黄某某案发后逃匿，公安机关虽实质开展了相关侦查工作并制作了相应强制措施手续，但并未办理立案手续，因此黄某某不符合不受追诉期限限制的情形，本案已经超过20年追诉期限的限制，本案不应当追究黄某某刑事责任。
从另一个方面看，原南京医学院学生林某被害一案，如果公安机关在案发后20年内完成了完整的刑事立案程序，但经侦查，一直无法确定犯罪嫌疑人，因嫌疑人没有确定，故未能采取任何刑事强制措施。2020年2月23日，通过法医物证比对一致犯罪嫌疑人麻某某被公安机关查获到案。在上述假设成立的情况下，应当如何追究麻某某的刑事责任。根据1979年《刑法》第77条规定，麻某某在案发后20年内，没有被发现犯罪，没有被采取强制措施，故其行为已经过了追诉期限，不应当追究麻某某的刑事责任。但根据1997年《刑法》第88条的规定，麻某某案发后逃匿，在案发后20年内完成了完整的刑事立案程序，因此麻某某符合不受追诉期限限制的情形，本案应当依法追究麻某某刑事责任。
东方轮船公司 当然，根据1997年《刑法》第88条，还存在第2款的特殊情形，即“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的
限制”。但该条规定对“法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年”的追诉期限来说，意义不大。因为法定最高刑为无期徒刑、死刑的案件，通常被害人已经被害身亡，无法提出控告。从严格解释刑法规定的角度来说，无法适用该条规定来确定案件不受追诉期限的限制。实践中，被害人死亡后，通常由被害人的近亲属提出控告，要求公安机关依法严惩凶手。在这种情况下，能否将该条的被害人扩大解释包括被害人的法定代理人、近亲属等，这是司法实务中急需解决的问题。从长远看，有权进行立法解释、司法解释的机关对此问题应当进行明确意见，这也符合成文法的传统。从法理上看，把这里的被害人扩大解释包括被害人的法定代理人、近亲属是合理的，被害人死亡，其权利应由其亲属继受。按照《刑事诉讼法》的相关规定，被害人死亡的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。从这个角度看，被害人死亡后，其法定代理人、近亲属获得赔偿请求权，按照权利和义务对等原则，他们也应有代被害人进行控告的义务。而且根据《刑事诉讼法》第106条的规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人参加诉讼，实务中通常认为对于被害人死亡的案件，这里的诉讼代理人依然是被害人的代理人，因为只有被害人才是当事人，才有权请诉讼代理人，被害人家属不是当事人，他们是代被害人请诉讼代理人。同样，被害人的法定代理人、近亲属能够代被害人控告也是应有之义，他们的控告行为应当属于不受追诉期限限制的情形。
三、“两种规定”的适用规则分析
对于发生在1997年刑法实施之前的行为，应当怎么适用刑法规定，这涉及到两个层面的问题。一种是行为涉及的罪名适用1979年刑法规定，还是1997年刑法規定？一种是追诉期限适用1979年刑法规定，还是1997年刑法规定？这就涉及到一个刑法的溯及力问题。众所周知，我国刑法溯及力的根本原则是从旧兼从轻，相关立法及司法解释也较多。对于前一个问题，即新法施行前的犯罪行为适用新法还是旧法问题，对于普通重大刑事犯罪而言，通常争议不大。鉴于篇幅问题，本文不再赘述。对于后一个问题，因为1979年《刑法》第76条和1997年《刑法》第87条关于追诉期间的规定是一致的，故该问题主要涉及不受追诉期限限制的情形在实践中如何适用法律。对此问题，有的学者认为应当适用1979年的相关规定[1]，笔者对此观点不予认同。该问题还要回归到立法、司法解释的规定来解读。厦门大学门
1997《刑法》第12条规定，“如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”。仔细推敲该立法规定，关于追诉时效、不受追诉时效限制的情形
等如何适用法律问题，有以下特点。第一，要先旧法、新法同时适用，然后再考量新法是否有轻的规定，即适用原则为旧法、新法同时适用兼从轻。第二，不受追诉期限限制的情形要多次、反复适用。对于1997年《刑法》实施以前的犯罪行为：首先，要适用1979年《刑法》的规定，考虑是否认为是犯罪[2];其次，要适用1997年《刑法》关于时效的规定，考虑是否应当追诉;最后，还要适用1997年《刑法》的规定，考虑是否存在不认为是犯罪或者处刑较轻的。综上分析，关于不受追诉期限限制的情形，在溯及力方面，立法上的规定是不明确的，经常会给司法人员带来无所适从之感。
关于不受追诉期限限制的法律适用问题，除了刑法典，还有一些司法解释和部门规章作了相关规定。《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（以下简称为《时间效力的解释》）第1条规定，“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。”该解释本质上是先适用1997年新法的规定，然后再依据1979年旧法的规定予以处理。但是该规定对于1997年刑法实施之前的犯罪行为，人民检
察院、公安机关、国家安全机关因各种原因没有立案侦查、遗漏立案侦查，或存在不破不立、破了再立情形，或存在完成了刑事立案，但经侦查无法确定嫌疑人，故未采取强制措施，抑或被害人因死亡无法控告的情况，针对这些问题应当如何适用法律，上述规定并没有明确。公安部《关于刑事追诉期限有关问题的批复》（以下简称《批复》）规定，“根据从旧兼从轻原则，对1997年9月30日以前实施的犯罪行为，追诉期限问题应当适用1979年刑法第七十七条的规定，即在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”该规定较为明确，即适用旧法，但仅属于部门规章，法律层级较低，而且规定较为片面，据此对某些案件的处理，并不能完全体现“从旧兼从轻”的规定。
四、“两种规定”的轻重考察
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按照“从旧兼从轻”的规定，在适用法律时，应注重考察哪种规定较轻。从实践的角度看，“两种规定”中，哪一规定较轻呢？从法条文本来看，1979年《刑法》规定的情形是采取强制措施以后，1997年《刑法》规定的情形是立案侦查以后或者被害人在追诉期限内提出控告后。按照正常的逻辑分析，刑事案件应当是先有被害人提出控告、先立案侦查，再
采取刑事强制措施。从这个角度分析，1979年规定对被告人、犯罪嫌疑人更为有利，属于轻的规定，应当优先适用1979年的规定。当然，还要考虑《刑事诉讼法》还规定了先行拘留等情况，且《刑事诉讼法》规定采取强制措施的根据是案件情况，而不是必须先立案，实践中公安机关在受理案件后，通常会进行一定的初查，采取强制措施和刑事立案在时间上通常是一致的，但有时也会存在背离，应当根据具体情况考察。
两种规定的轻重还存在一些个案化差异，关键看个案证据情况以及办案人员的程序意识等。比如，上文中提到的刘某某被害案。公安机关在1992年对黄某某作出了收容审查的行政处罚、拘传的刑事强制措施以及进行的协查通报等，但收容审查、协查通报不属于刑事强制措施，拘传属于刑事强制措施，但该拘传措施仅完成内部呈批手续，而没有填写正式、完整的拘传证，这里的强制措施是否合法、有效，经常会产生争议。这些证据形式一方面显示了办案人员的取证意识，另一方面也影响后续办案人员对证据的审查判断、补充完善。最高人民检察院《关于刑法第七十七条有关采取强制措施的规定应如何适用的批复》[3]规定，1979年《刑法》第77条既适用于已经执行强制措施后逃避侦查或者审判的，也适用于人民法院、人民检察院、公安机关决定（批准）采取强制措施后，由于犯罪分子逃避而无法执行，以及犯罪分子在逃，经决定（批准）逮捕并发布通缉令后拒不到案的。
人民检察院对符合上述情况的犯罪分子，应当依法追诉。根据上述规定，如果认可对黄某某的强制措施、协查通报符合上述规定中对1979年《刑法》第77条的解释，那么则应当追究黄某某的刑事责任。在这种情况下，旧法的规定就重于新法的规定;相反就不应当追究黄某某的刑事责任。在这种情况下，旧法和新法的法律后果是一样的。
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