钓鱼岛列屿历来为中日之间严重的领土纠纷。对于钓鱼列岛归属，中日各执一词。中方一贯坚持钓鱼列岛历来属中国所有，后被日本窃据，并通过《马关条约》加以割占并强行占领至今，后根据有关国际条约应归还中国。而日方则认为，其是通过国际法上先占理论取得的对钓鱼列岛主权的。然而，在国际法上，国家领土的取得在不同的历史时期有着不同的要件，这就是所谓的时际法问题。本文拟通过对地理大发现时期的发现理论以及新型欧洲国家主权扩张时期先占理论的要素进行分析，进而导出钓鱼岛主权的真正归属。 标签：发现；先占；时际法；钓鱼列岛；主权归属
一、中日之间关于钓鱼列岛的争议焦点
钓鱼列岛（日方称“尖阁列岛”）包括钓鱼屿、黄尾屿、赤尾屿、南小岛、北小岛等五个无人居住的小岛，以及冲南岩、冲北岩、飞濑三个无植物覆盖的礁石。历史上，其先被中国发现并命名，并一直为中国历任政府进行使用。只不过因中国在甲午战争中战败，将其割让给日方。尔后日方不遵守有关放弃领土协定的国际义务，非法占据至今。而日方则认为，钓鱼列
宇称不守恒
疫情中的软肋于永利岛是日本政府在明治十八年以后,通过再三实地调查,慎重确认该地不但是无人岛,且没有清国统治所及的迹象后,于明治二十八年(1895)决定正式将其编入日本领土的。因此，这些岛屿并不包含在《马关条约》第2条得自于中国清朝割让的台湾及澎湖列岛之内，也正因如此，钓岛岛不在日本根据《旧金山和约》必须放弃的领土之内。
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可以看出，双方争议的焦点无外乎以下两点：其一，1895年1月14日之前钓鱼岛列屿是否为“无主地”？其二，日方是否可以通过先占理论取得对钓鱼列岛的主权？
二、国家领土取得方式的时际法原则
在探讨发现理论及先占理论之前，一个前提问题就是时际法问题。时际法,原为国内法原则,用以确定因法律变更而引起的新旧两法在时间上的适用范围。根据时际法,法律不溯既往。一种行为的效力,只能按照与之同时的法律,而不是按照争端发生或解决时的法律来确定。1928年,仲裁员胡伯(Max Huber)在帕尔马斯岛仲裁案中,首次明确地阐述了这一思想,并将其作为国际法原则适用于该案。他还进一步提出要把权利在时间上的效力区分为权利的创造和权利的存在,从而推导出时际法原则所包含的两个要素:权利的创造必须根据创造权利时的法律予以判断；权利的存在必须根据涉及该权利存在的关键日期(critical date)的法律予新语文活页>教学一点通
以确定[1]100。
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