第36卷第2期 2021年04月
什么是有效数字
研究生法学
Graduate Law Review
Vol. 36 NO.I I
Apr. 2021
绿衣文化黑骐
黄钰*
[摘要]从起源来看，反致从一开始就旨在追求“判决一致性”。经历了百余年的发展，尽 管关于反致的争议从未停歇，但目前接受反致的国家逐渐增多，适用范围也日益趋同，然而各国（地 区）的具体制度设计却相差甚大，在具体利用这项制度时产生了复杂多样的情形。在理论上，反致 要实现判决一致性会受到终结致送、立法目的和实际运用等诸多限制。尽管如此，各国（地区）在立法与实践中仍然多将“判决一致性”作为接纳反致的目标，而从实践来看，各国多样化的设计正 好为反致提供了广阔的发展空间，同时国际私法当前的发展趋势进一步激发了其活力，使其追求“判决一致性”的初衷得到了较好的实现。反致
的内在逻辑与价值同其“判决一致性”的追求是高度一 致的，国际私法作为调和各国实体法冲突的规则，采纳反致是有价值的，而且在合理的制度设计下，也是可取的。
[关键词]反致终结致送判决一致性
国际私法旨在调和各国民商事实体法的冲突，而反致作为国际私法中一项特殊的制度，被用于 调和冲突法之间的冲突。事实上，反致制度包含在广义的冲突规范之中，仍然被视为用来实现国际 私法本身目的的工具，所以反致制度的目的与国际私法的目的在一定程度上是重合的，那么传统国 际私法所坚持追求的“判决一致性”于反致而言又是怎样的地位呢？本文第一章旨在从理论层面探 讨反致制度的初衷，第二章通过模拟总结反致实现其初衷所面临的障碍。第三章对各主要国家和地 区的反致立法进行分析，总结目前反致的不同制度设计，以此为基础在第四章探索当下反致制度发 展的状况，再结合理论，分析在该等状况下其初衷的实现状况。
目前为止，对于反致制度的研宄不在少数，但大多集中在其利弊分析，多采国际私法整体的宏 观视角，分析其价值和实用性。[1]而本文旨在采取“自下而上”的角度，从反致制度本身的起源和 发展入手，对反致制度的初衷进行详细的分析，并对其发展进行详细评述，以求探索出作为调整冲 突规则之间冲突的制度，其内在逻辑与价值宄竟如何，对于追求其初衷的价值又是如何，以及在经 过了各国长久地发展和实践之后，是否保持以及实现了其初衷。《中华人民共和国涉外民事关系法律 适用法》（ 以下简称《涉外民事关系法律适用法》）己经施行10年有余，总体而言，我国国际私法的 建设还处在初级阶段，虽然目前我国对反致采取完全否定的态度，但随着理论和实践的发展，有必 要根据现实情况对现有制度进行审视。以上分析旨在揭示反致制度的内在逻辑和价值，并对具体的 制度设计进行评析，以期在反致制度上对今后我国国际私法的理论和实践有所关照。
一、反致制度的初衷及其发展
(一）反致制度的源起与初衷
国际私法规则本身致力于通过设置连接点，将特定民商事法律关系置于特定法域法律的支配之
*黄钰，上海社会科学院法学研究所国际法学专业2019级硕士研究生（200235)。
[1]有关研究参见王秀玲、武兰芳：《浅析国际私法中的反致制度》，载《河北法学》2006年第7期，第149-151 页；许光耀：《论反致制度的不合理性》，载《时代法学》2007年第4期，第100-107页；焦龙：《论国际私法上 的反致制度及中国的立法选择》，载《荆楚学刊》2016年第3期，第90-96页。
黄钰：国际私法反致制度的初衷与实现状况
下，以期使其得到适当的调整。这种“分配”方式着眼于特定法律关系与特定法域之间的联系，并
不涉及当事人之间的权利义务关系，对最终适用的调整规则亦少有考量。冲突规则本身亦属于国内 法，是一特定法域法制整体的一部分。而冲突规则作为一种间接规则，法院在根据冲突规范指引法
律的过程中，如果指引的法律是法院地法，则自然适用法院地的实体法律进行裁判，但如果指引的
法律是外国法，就会面临一个特殊的前置问题，那就是冲突规则所指引的外国法律是否包含该国的
国际私法，如果包含，就要考量该外国国际私法对案件所涉法律关系的准据法态度，而反致的产生
在根本上正是源于这一考量。但值得注意的是，在包含的情况下，如果该外国与法院地国关于涉案
民商事法律关系的冲突规则一致，即指向该外国的法律，那么最终自然适用该外国的实体法进行裁 判，此时仍然只涉及一个法域的实体法规则，不会有反致发生。然而如果两国的此项冲突规则并不
一致，而是分别指向了不同国家的法律，此时，反致便应运而生。
从以上的分析可以看出，反致的产生有两个基础，首先是国际私法的规则模式使得指引对象是
一个法域的法制整体，而国际私法规则本身亦包含其中。其次国际私法只能预见某一法律关系受哪
一地域的法律调整，无法预见该地域法律的具体规则，而各国的国际私法由不同国家的立法机关制 定，
对于各项连接点的选择势必有所不同，于是在特定的法律领域，自然就会产生反致的现象。根
受众心理据韩德培先生的说法，反致产生的根本原因就在于各国的国际私法规则有较大差异，未能趋于一致，[2]然而这也是国际私法本身的发展和丰富带来的结果。
虽然法国法院17世纪的一些判决就出现了类似反致的情况，而且在19世纪前叶，欧洲诸国也曾
做出过有关反致的判决，2[3]但是反致被广泛关注和研宄却是在1878年法国福果遗产继承案之后。[4]
工程塑料应用该案中，福果出生地为巴伐利亚，定居在法国，福果未立遗嘱而在法国留下一笔动产，福果母亲的
旁系血亲要求依巴伐利亚法律继承其遗产。案件在法国法院起诉，法国的冲突规范指引当事人本国 法，即巴伐利亚法律，但巴伐利亚冲突规范指引当事人住所地法，即法国法。案件审理时，法国法
院接受了巴伐利亚国际私法的反致，最终选定法国实体法为准据法。[5]
必须说明的是，在当下去探求百余年前审理福果案的法官的心理活动是不可能的，更应该指出
的是，依据个人的想法来判断一项影响深远的制度亦不是合理的论证方式。本文之所以提出“初衷”
这一表述，意图探求的是，在国际私法发展过程中出现的反致制度，其出现的实然与应然的统一。
也即国际私法发展到十七、十八世纪，理论与实践上所面临的问题和反致内在价值的契合，“初衷”
唯有在这个层面上才能显现其真意，探讨也才有价值。
从福果案可以看出，反致是在适用冲突规范指引确定准据法的过程中产生的，它也是国际私法
本身之冲突的一种表现形式。[6]国际私法发端于十三世纪民商事交往频繁的意大利北部，要解决的
基本问题是确定适用于跨地域民商事法律关系的实体法律。至十七世纪四百余年的发展，国际私法
仍然主要处在“法则区别说”的理论之下，而将民商事法律关系划分为不同的属性分而治之是“法
则区别说”的理论基础。与理论上“法则区别说”位居主流相反，在将不同的民商事法律关系划分
为“人法”“物法”等类别之后，如何具体确定属人法、物之所在地法等在各国呈现出不同的选择，
一方面由于地理大发现和蒸汽机等技术发展，世界交往空前繁荣，另一方面各国家和地区的国际私
法规则在发展中逐步确立了自己的体系，因此出现了不同的连接点的选择，使得即便共处“法则区
别说”之下，实际连接点的选择也会出现差异，从而引发了新的问题。在“法则区别说”的影响之 下，各国国际私法对于民商事法律关系的定性趋于一致，调和的实际上是各国对不同民商事法律关
系实体内容的冲突，然而社会发展所带来的连接点选择的差异仍会导致适用不同的实体法，也即国
际私法规则的冲突，而这正是反致的着眼点。
十八世纪的国际私法来到了“法则区别说”与“法律关系本座说”的过渡时期。现代国际私法之
父萨维尼创造性地跳脱出“法律域内域外效力”这一基本思路，转而关注法律规则与法律关系之间的
[2]参见韩德培：《韩德培文选：国际私法上的反致问题》，武汉大学出版社1996版，第5页。
[3]如英国法院1841年科利尔诉里瓦兹案（Collier v.Rivaz)、1847年弗来尔诉弗来尔案（Frerev.Frere)、1877年拉克罗克斯货物案（The Goods of Lacroix)以及德国法院1861年Krebs.Rosalno案。
[4]参见[德]马丁 •沃尔夫：《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，法律出版社1988版，第283页。
[5]参见邹瑜、顾明主编：《法学大辞典》，中国政法大学出版社1991版，第1626页。
[6]参见黄进、郭华成：《论澳门国际私法的反致》，载《武汉大学学报（人文科学版）》1997年第4期，第30-35
研究生法学第36卷第2期
关系。[7]不再仅仅看到法律关系属性的差异，还进一步探讨基于不同法律关系的属性确定最终适用哪
一地域的法律。例如对于属人法，萨维尼认为传统罗马法中的出生地法应被住所地法所替代。以“法
律关系本座”为指导，如何具体确定连接点，成为了当时以萨维尼为代表的国际私法学者努力的方向。
而反致亦是跳脱出某一特定地域国际私法规则之外，将各国国际私法平等视之，通过法律的致送实现
判决的一致，这一点与萨维尼论述互惠原则应取代严格的主权原则时所阐明的理由高度一致。7[8]因此，十七、十八世纪国际私法首先面临着连接点差异带来的判决不一致的问题，同时萌发了
平等互惠的国际私法观念，而这些都与反致的基本思路相一致。福果案呈现的是最简单的反致形式
基因工程技术一一直接反致。此案涉及甲乙两国当事人，前述是在甲国起诉会发生的情形，如果在乙国起诉，乙
国法院根据自己的冲突规则会指引适用甲国法（不包含甲国的国际私法)，没有反致发生但最终也适
用了甲国实体法进行裁判。借助反致这一制度，此案实现了无论是在甲国还是乙国起诉，最终会适
用相同的实体法的结果，这与国际私法所追求的判决结果一致性是高度契合的。正是这样一种结果
的出现，使得人们看到了反致在实现判决一致性方面的价值，同时也被越来越多的立法所采纳。
(二）反致的发展
在国际私法和反致制度都还尚未成熟的时代，反致的价值很容易就体现出来了，因为彼时各国
国际私法的差异较大，很容易产生不一致的判决。同时，反致的形式也相对简单，可以被很好地利
用起来。一些国家基于对反致工具价值的考量，开始将反致制度纳入到本国的国际私法体系当中。
然而随着国际私法的发展以及对反致研宄的深入，实际的情况愈发复杂。而且二十世纪下半叶，“个
案公正”这一目标逐渐进入国际私法的视野，对“判决一致性”的追求有所下降。反致也发展出了 “转致”“间接反致”以及“外国法院说”等复杂的情形，反致的运用越来越困难，人们也发现反致
可能导致“恶性循环”等缺陷。
然而，许多国家接纳反致的事实却是不容否认的，于是，对于反致，开始了“赞成派”和“反
对派”的长期对立。赞成派的理由主要有：（1)反致有利于实现“判决一致”；（2)反致有利于实现 “个案公正”；（3)反致不会导致“乒乓球游戏”，因为不可能所有的国家都接纳反致，现实中也从
未发生过。反对派的理由主要有：（1)反致导致判决结果难以预测，也不一定能实现“判决一致”；(2)反致会增加案件审理的难度和司法人员的负担；（3)反致会导致“乒乓球游戏”。[9]10可以看出，
双方的观点是针锋相对的，而且即使是在上文分析的“判决一致性”问题上，双方亦有分歧。这不
仅在于反致制度本身的复杂性，很大程度上也是由于各国在反致的具体制度设计上呈现出不同的模 式。从现行的国际私法国际状况来看，有37个国家和地区（有国际私法立法的国家和地区总数为5 7)在立法或实践中表明了对反致的接纳态度，[m]然而具体的法律规定以及实践又各有不同。于是，
反致制度从诞生到发展至今，不仅理论上的争议永无休止，实践层面亦是问题颇多。本文要探索的 —“判决一致性”，在经历了长期的发展、研宄和实践以后，是否得以实现？
正是这一制度的初衷—
是否有所偏离？其程度又是如何？
二、反致实现“判决一致性”的优势与障碍
(—)理论与案件模拟
反致制度经历了百余年的发展，演化出了直接反致、转致和间接反致三种基本情形，而间接反
致又是由直接反致和转致融合而成，这三种反致方式在各国的立法和实践中均有体现，“外国法院说”
则是一种更为特殊的模式。以下就最基本的直接反致、转致和特殊的“外国法院说”三种模式进行
分析。
1.直接反致
在直接反致的情形中，假设某涉外案件甲乙两国均有管辖权，以动产继承为例，存在本国法主
[7] 参见杜涛：《德国国际私法：理论、方法和立法的变迁》，法律出版社2006年版，第153页。
[8] 参见[德]弗里德里希•卡尔.冯•萨维尼：《法律冲突与法律规则的地城和时间范围》，李双元等译，法律 出版社1999年版，第13-17页。
[9]参见杜涛：《国际私法原理》，复旦大学出版社2014年版，第52页。
[10]参见高崎：《国际私法反致制度研究》，载《中国社会科学院研究生学报》2012年第2期，第75页。
黄钰：国际私法反致制度的初衷与实现状况
义和住所地法主义的对立，会出现以下三种情况：一是甲乙两国均采用本国法主义/住所地法主义；二是甲国采本国法主义，乙国采住所地法主义，而被继承人国籍国为甲国，住所地位于乙国；三是 甲国采本国法主义，乙国采住所地法主义，而被继承人国籍国为乙国，住所地位于甲国。其中第一 种情况下，无论在哪国起诉，产生一致的判决，有无反致均无影响；第二种情况下，无论在哪一国 家起诉，均会适用法院地的法律，有无反致均会产生不一致的判决；考虑对直接反致的态度，第三 种情况的准据法结果及判决一致性情况如表一：
表_
甲国（本国法主义）
起诉乙国（住所地法主义）
起诉
判决一致
均接受甲国法乙国法X
均不接受乙国法甲国法X 甲接受，乙不接受甲国法甲国法V
甲不接受，乙接受乙国法乙国法
可见，在一方接受反致，另一方不接受反致的情形下，利用反致制度可实现判决一致。但在双 方均接受的情况下，各国会适用各自的法院地法，无法实现判决一致。
2 转致
按照上述模拟方式，简略具体过程，在转致的情形中，加入第三国丙国，会出现以下三种基本 情形：一是三国均采本国法主义/住所地法主义，其结果同上，有无反致无影响；二是其中两个国家 采本国法主义，一个国家采住所地法主义；三是其中两个国家采住所地法主义，一个国家采取本国 法主义。在第二种基本情形下（第三种基本情形情况相似，不再单独分析），会有以下4种情况：1、被继承人国籍国与住所地所在国相同。则无论在何国起诉，结果都会适用国籍国（住所地国）法，产生一致的判决，有无反致均无影响；2、被继承人国籍国采本国法主义，住所地国采住所地法主义。在这种情况下，当案件在采本国法主义或住所地法主义的国家起诉，会产生不一致的判决，但有无 反致均无影响；3、被继承人国籍国（甲）采本国法地主义，住所地国（乙）亦采本国法主义，案件 在当事人国籍国、住所地国或另一国家（丙）起诉；4、被继承人国籍国（甲）采住所地法主义，住 所地国（乙）采本国法主义，案件在当事人国籍国、住所地国或另一国家（丙）起诉。在不考虑反 致的情况下，第3、4种情况均会产生不同的判决。
若考虑对反致的态度，则在第3种情况下，只要采住所地法主义的另一国家（丙）接受反致，无论另外两个国家的态度如何，判决一致均能实现。（具体情况见表二）。
表二
甲国（本国法主义）起诉乙国（本国法主义）起诉丙国（住所地法主义）起诉判决一致
均不接受甲国法甲国法乙国法X
均接受甲国法甲国法甲国法
乙接受，
丙不接受
甲国法甲国法乙国法X
乙不接受，
丙接受
甲国法甲国法甲国法
第4种情况下，在只有采住所地法主义的国家（甲）接受反致，或只有采本国法主义的国家（乙和丙）接受反致的情况下，判决一致能够实现（具体情况见表三）。
表三
甲国（住所地法主义）起诉乙国（本国法主义）起诉丙国（本国法主义）起诉判决一致均不接受乙国法甲国法甲国法X
均接受甲国法乙国法乙国法X
甲接受，乙甲国法甲国法甲国法
研宄生法学第36卷第2期
丙不接受
甲乙接受，
甲国法乙国法甲国法X
丙不接受
甲丙接受，
甲国法甲国法乙国法X
乙不接受
甲不接受，
乙国法乙国法乙国法
乙丙接受
甲乙不接
乙国法甲国法乙国法X
受，丙接受
声波测井甲丙不接
乙国法乙国法甲国法X
受，乙接受
进一步分析可知，在上述3的情形下，判决不一致的情况均是由于丙国的不接受导致的，而且
即使三国都接受转致，仍然不会出现相互指定的情况，却能实现判决的一致，这一点是优于直接反
致的。这一点可进一步在具体案件中得到体现，法国法院曾审理过一件涉及婚姻有效性的转致案件 [11]，基本案情如下：
一名阿根廷女子Machain Cueto，在阿根廷与一阿根廷男子结婚后，在美国纽约州离婚，后
于美国纽约州依当地法律与一美国男子成婚。因阿根廷政府拒绝承认纽约州认定的离婚，该女子
就其与美国男子婚姻有效性问题在法国法院起诉。按照当时法国国际私法规则，婚姻有效性适用
当事人本国法，即阿根廷法，而彼时阿根廷国际私法规则规定婚姻效力适用住所地法，因此最终
指向美国纽约州法律。依当时纽约州法律，该女子与美国男子的婚姻有效。法国法官在此案中接
受了阿根廷法律向美国法律的转致，最终适用美国纽约州实体法裁决该女子与美国男子的婚姻有 效。
该案件在当时所涉各国的法律下，由于法国法官接纳了转致，最终适用了美国纽约州的实体法。
值得一提的是，该案例因为没有坚持法国自身的本国法主义而在当时受到了批评。11[12]为便于讨论，
现假设发生同样的案情，但参照当下法国、阿根廷和美国的国际私法规则适用。法国在民事身份领
域长期坚持本国法主义，根据法国民法典国际私法法规第二草案，婚姻有效性适用夫妻双方共同国
籍法，若无共同国籍，则适用共同住所地法。法国国际私法的反致制度也正是在案例中发展起来的，
如今在实践中，在民事身份领域，法国法院在多个案例中都接纳了反致和转致。[13]而阿根廷国际私
法对于反致的规定是“如果指定外国法适用于一项争议，在可能的情况下，应按该法律的本国法官
的同样方式适用之。”该规定类似于“外国法院说”，而依现行阿根廷国际私法，婚姻有效性适用婚
姻缔结地法，在此案中，该女子与美国男子的婚姻缔结地即为美国纽约州，而美国纽约州对于婚姻
有效性问题规定适用婚姻缔结地法。[14]因此，假设该女子在阿根廷起诉，依阿根廷国际私法指引，
最终适用美国纽约州实体法律；若在美国起诉，适用美国纽约州实体法律无疑；而若仍在法国起诉，
如果法国不接受转致，则会适用阿根廷的法律，而一旦法国如其在原案中所做的那样接受转致，则
会实现在三地起诉均有一致判决。
在4的情形下，均接受但出现判决不一致的情况与前述直接反致的情形一致，而其他不一致的
情况虽然从表面上看占据了大多数，但其原因都在于同时采取本国法主义的国家对于反致采取了不
同的态度，而当采取本国法主义的国家的态度一致时，无论采取住所地法的国家态度如何，均能实
现判决一致。
[11] See Machain Cueto v.Lopp,App.Paris,Jan.28, 1920, 47 Clunet 187.
[12] See Francis Deak,Conflict of laws:recent development concerning marriage,Michigan Law Review,Feb.1929, p.408.
[13]参见[法]巴蒂福尔、拉加德合：《国际私法总论》，中国对外翻译出版公司1989年版，第13-14页：法国最高法院在1953、1954和1973年分别在一起波兰人亲子关系案、一起英国夫妻离婚案和一起玻利維亚夫妻离婚
案中适用了反致。
[14]参见《纽约州冲突法》3.3 (b)(6):
一般原则：依婚姻缔结地法律有效成立的婚姻，在各地均有效...
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