2019年国家司法考试卷一国际私法辅导:冲突规范

2019年国家司法考试卷一国际私法辅导:冲突规范
第二节冲突规范
一、冲突规范的概念
(一)冲突规范的名称和定义
冲突规范( conflict rules)是由国内法或国际条约规定的,指明某
种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。例如,“不动产继承
依不动产所在地法”就是一条冲突规范,它指明涉及不动产继承的法
律关系应受不动产所在地的法律支配。
有机氟冲突规范又称法律适用规范( rules ofapplication of law)或法律
选择规范(choice oflaw rules),有的国内立法、国际条约把冲突规
范称为“国际私法规范”( rules of privateinternational law)。(二)冲突规范的特性
冲突规范是一种特殊的法律规范,同一般的法律规范相比,它具有以
下特性:
1.冲突规范是法律适用规范。冲突规范仅指明某种国际民商事法律
关系应适用何种法律,并不直接规定当事人的实体权利和义务,因而
它既非实体规范,也非程序规范,而是法律适用规范。
2.冲突规范是间接规范。冲突规范虽然不是实体规范,但它仍然是
调整国际民商事法律关系的一种法律规范。不过,就调整国际民商事
vb编程法律关系来说,冲突规范需要借助它所援用的实体规范来调整国际民
商事法律关系,只能起间接调整作用。这就决定了冲突规范是一种间
接规范。
3.冲突规范是结构独特的法律规范。一般法律规范由假定、处理和
制裁三部分构成。有人主张,法律规范由假定条件、行为模式和法律
后果三要素构成。作为法律规范的一种,冲突规范理应包括这三部分,
但事实上,冲突规范一般都没有将假定部分和处理部分明确分开,假
定部分隐含在处理部分之中。例如,在“离婚依法院地法”这样一条
冲突规范中,假定部分和处理部分就没有明确分开。该冲突规范也能
够这样来表述:如果确定离婚的法律适用问题(假定),应适用法院
地法来解决(处理)。如此表述假定和处理两个部分就明确分开了。
不过,几乎所有的冲突规范都没有将假定和处理明确分开,而是将两
者有机结合在一起,并且也没有就制裁(法律后果)部分作出规定,
人员定位系统从而形成一种由范围、系属等元素构成的独特结构。
二、冲突规范的结构
(一)冲突规范的构成
冲突规范由三部分构成:一部分称为“范围”或“连接对
象”( object of connection),是指冲突规范所要调整的民商事法律
关系或所要解决的法律问题,通过冲突规范的“范围”能够判断该规
范适用于调整哪一类民商事法律关系。另一部分称为“系属”或“冲
突原则”,它规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。它指令法院
在处理某一具体国际民商事法律问题时应如何适用法律,或者允许法
院在冲突规范确定的范围内选择应适用的法律。还有一部分为“关联词”,它从语法结构上把“范围”和“系属”联系起来。在英文中,
关联词一般用“to be governedby”或“to be subject to”表示。
如在“合同缔结方式依合同缔结地法”这条冲突规范中,“合同缔结
方式”是它的“范围”,“合同缔结地法”是它的“系属”,而“依”是关联词。
(二)连结点
在冲突规范的系属中,有一个很重要的组成部分,称为连结点
( point of contact),也称为连结因素( connecting factor)或连结
根据( connecting ground)。它是指冲突规范借以确定某一法律关系
应适用什么法律的根据。例如,在“遗产的法定继承适用被继承人死
亡时的住所地法”这个冲突规范中,“住所地”就是该冲突规范的连
结点,该冲突规范以住所地作为确定遗产的法定继承关系应适用法律
的根据。连结点有客观的连结点和主观的连结点之分。客观的连结点
主要有住所、国籍、惯常居所、物之所在地、行为地、履行地、法院
地等,这种连结点是一种客观实在的标志。主观的连结点即当事人的
意思,这个连结点主要用于确定合同关系的法律适用。
连结点还可分为静态的连结点和动态的连结点。静态的连结点就是固
复杂网络理论及其应用定不变的连结点,主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的
连结点,如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权发生地。动
态的连结点就是可变的连结点,主要有国籍、住所、居所、动产所在
地等。动态的连结点的存有一方面增强了冲突规范的灵活性;另一方
面也为当事人规避法律提供了可能。
从形式上看,连结点起着一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系
与一定地域的法律联系起来的“纽带”或“媒介”的作用;从实质上看,这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存有
着的内在的、实质的联系。正因为如此,在冲突规范的表述中,连结
点的选择既不是任意的,更不是虚构的,连结点必须在客观上确实能
体现此种内在的联系。根据冲突规范对法律的选择,实际上也是一种
对连结点的确定。确定了连结点也就确定了应适用的法律。
(三)系属公式
冲突规范的一些系属在长期的实践过程中逐渐固定化,形成系属公式。所谓系属公式,又称冲突原则,即指公式化和固定化的系属,它适用
于解决同类性质的民商事法律冲突问题。但是,系属公式本身并不是
冲突规范,仅是冲突规范的系属部分,只有与冲突规范的范围部分结
合起来才能构成完整的冲突规范。
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最常见的系属公式有属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意
选择的法律、法院地法、旗国法、最密切联系地法,等等。
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1.属人法(lex personalis)。即以当事人的国籍、住所或惯常居
所作为连结点的系属。属人法一般用来解决人的身份、水平、亲属、

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