第2章 国际私法和国际私法学的历史发展第一节 萌芽阶段
一、罗马法时代 万民法
二、种族法时代（476年—10C）日耳曼人 极端属人法时代
三、属地法时代（10C—13C） 阿尔卑斯山以北 阿尔卑斯山以南 极端属地法时代
第二节 国际私法学的理论沿革一、 法则区别说时代 形成阶段
13世纪以后，随着“法则区别说” 的创立，标志着一个新兴的部门法——国际私法已经开始形成。 该学说主张以“法则”（statutes）作为研究的出发点，将法则分为不同的种类而分别决定其适用范围。 13C—18C 从意大利到法国再到荷兰……（一）意大利的法则区别说
产生背景 2 代表人物及主要观点
巴托路斯将当时的法则分为“物的法则”和“人的法则”，并具体规定了解决各类法则冲突的原则：①关于人的问题（如人权利能力和行为能力）适用属人法，即人的住所地法；
②关于物权的问题适用属地法， 即物之所在地法.
③关于的行为问题 适用行为地法，即场所支配行为。 读报节目
3 评价及影响 打破了极端属地的界限，最先抓住了法律的域内效力和域外效力这一法律冲突的根本问题，首次站在双边的立场上研究法律适用，对国际私法的形成具有开创性作用。被很多学者称为“国际私法之父” 局限性之英国问题: 一个英国死者遗留在意大利的土地的无遗嘱继承。
（二）法国的法产生背景2 代表人物及主要观点 意思自治原则 扩大关于人的法则
第一次提出了“意思自治”原则 杜摩兰认为：法院在审理涉外契约案件时，如果发生法律冲突，应当适用当事人双方协商选择的法律；如果当事人在契约中没有明确地表示适用何国法律，法院则应推断其默示的意思，即根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人意思之所在，以确定应适用的法律。
3 评价及影响（三）荷兰的法则区别说1 产生影响：2 代表人物及主要观点
国际礼让说 P47/P65
3 评价及影响发展阶段 近代国际私法
三、 法律关系本座说 p66
背景 Background代表人物 Savigny
主要观点 提出普遍主义 ，认为各涉外民事关系应适用的法律只应是依其本身性质确定的其“本座” (Seat) 所在地的法律。
主张平等地对待内国法与外国法。不管在哪个国家审理，均能适用同一法律，得到一致判决萨维尼将民事法律关系分为：“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”等几类，并指出了相应的“本座”。 关于人 以其住所为“本座”，适用人的住所地法
关于物 物的所在地应为物权关系的“本座”，适用物之所在地法
关于债 因契约发生的债，应依当事人的意思确定其“本座”，应依据当事人的意思决定其所适用的法律.
债的“本座”应借助它的外部形态（发生地、履行地） 来确定，履行地更适合于表现债权的外观，因为履行地是实现债权的场所。
如果当事人没有明确的意思表示，就应当以契约履行地为其“本座”，即适用契约履行地法。同样道理，侵权行为之债应适用损害结果发生地法。
关于行为 以行为地为“本座”，适用行为地法。
关于程序 “本座”是在法院地，故应适用法院地法。
两个例外： 如果依据法律关系的“本座”指示适用的某一外国法违背内国具有绝对强制性的法律。则在任何情况下都不得适用该外国法
对内国不承认法律制度，内国也不得予以适用。
评价和影响 萨维尼的学说奠定了近代国际私法的基础，直到现代，仍然影响着国际私法的理论发展及国家立法。
结束了法则区别说时代，在方法论上实现了根本性的变革。
推动了成文立法的发展。
在国际礼让说之后，让国际私法回到了普遍主义。
四、国籍法说
代表人物 孟西尼 Mancini P48
产生背景 主要观点：
不论何种法律关系，适用法律原则上都应以国籍作为连结因素，以当事人的国籍法作为准据法当事人意思自治原则作为一种例外； 国家有义务尊重外国法，但公共秩序保留。
英美学派的创始人：斯托瑞 STORY1834《冲突法评论》
五、既得权说 历史条件 英国的国际私法发展的比较迟晚，法律冲突问题在欧洲大陆已经讨论了几百年，但对英国并没有产生多大影响。这主要是因为长期以来，英国法院对外国法采取了排斥的态度和制度，直到18世纪，英国的这种排斥外国法的态度才有所改变。
周建人
五、既得权说代表人物 戴西 Dicey1896《法律冲突论》
主要观点 一国法院在利用外国法律处理涉外案件时，它并不是承认和执行外国法，而是承认和执行依外国法取得的权利。
影响和评价 戴西的理论继承了胡伯等人的主权观念和属地主义原则，但抛弃了胡伯的“国际礼让”观点。该理论是为了调和使用外国法和国家主权的矛盾设想出来的。
既得权说一方面宣称承认与保护在外国的既得权，同时又不承认该既得权所赖以产生的外国法在内国的效力，这是不能自圆其说的。
现代国际私法英美国家：英国：莫里斯、戚希尔美国：“冲突法革命”
本地法说 Local Law Theory代表人物 库克 Cook 1942
主要观点一国法院审理涉外案件时，总是适用本国的法律，尽管有时固然要考虑外国法中的规则，但法院这样做只是采用了该外国的与自己本地法律相同或相似法律规则，这样就将外国法规则“合并”到“本地法”之中了，实际上是适用本地法，因而法院执行的权利并不是外国的权利，而是根据它自己的法律所创设的权利。
贡献与不足 库克的理论在推翻传统的“既得权说”方面，起到了很大的作用。晚近美国有关冲突法的一些新学说，有不少是受他的影响形成的。
但由于他强调法律的属地性，将国家主权和在一定条件下适用外国法对立起来，因此，在处理涉外民事案件时如何选择和适用法律问题上，没能提出建设性解决方案。
政府利益分析说
代表人物 柯里 Currie 1963
主要观点： 柯里认为：每一个国家（州）的实体法都体现着一定的目的或政策，国家（州）在实现自己法律目的或政策的过程中自然会得到某种利益。
法律冲突就是不同国家之间利益的冲突，存在“真实冲突”与“虚假冲突”
影响和适用.美国学者柯里的"政府利益分析说"对传统的冲突法制度进行了猛烈的抨击，揭示了法律冲突的本质。他的政府利益分析方法也有可取之处。但是，对于他的理论和方法仍有许多非议。
最密切联系说代表人物 里斯 Reese 1971
富德（美国纽约州最高法院首席法官）在判例中提出重力中心地说。
在确定某一涉外民事法律关系的准据法时，应从质和量两个方面对与该法律关系有关的各种法律主观、客观因素进行权衡，寻法律关系的“重力中心地”，该中心地所属的法律即为
有关法律关系所应适用得准据法。 涉外法律关系应受与该法律关系有最密切联系的法律的支配。这一思想可以溯源至萨维尼的“法律关系本座说”
影响和适用 最密切联系原则标志着传统的美国冲突法理论在根本上发生了动摇。最密切联系说的主要创始人里斯教授将富德的观点称为冲突法发展上一个里程碑，并在他的《美国冲突法重述》中采纳了这一新理论。
案例 Babcock v. Jackson 1963年9月，住所在纽约的夫妇Jackson邀请同住一城的Babcock小驱车到加拿大作周末旅游。Jackson先生驾车，在安大略省发生车祸使小严重受伤。Babcock小回纽约后向法院起诉，要求赔偿损失。按安大略省法律规定，除以盈利为目的运载乘客外，汽车的所有者和驾驶者对乘客因车祸造成的损失不负责任；而纽
约州法律规定要承担责任。初审法院适用侵权行为地法，驳回原告的要求。原告不服提起上诉。
你认为该如何处理？
法律社会目的 P66
再生实验
专项审计 法国 ：毕耶 巴迪福
中国学者的解说
适用外国法的具体理由 1. 有时对本国国家和当事人更有利 2. 有时是必须的（如有关不动产的案件）3. 是国家主权和法律协调的结果，是相互尊重主权的必然结果 4. 适用外国法并不违背国家主权
第3节 国际私法的立法史
一、国内立法 18C P41成文法 判例法
二、国际立法 19C 1、 冲突法的统一：海牙国际私法会议 2、 实体法的统一：罗马“统一
私法协会”
三、新的发展： P43/541、法典化、条约化、多元化、普及化、完善化趋势 2、共同性增长趋势：两大法系的融合
第四节 我国国际私法的历史发展一、唐朝 《永徽律·名例》
国民党五大主力
二、民国 《法律适用条例》 1918
三、新中国 1、立法 2、学说3、热点问题4、研究方法
为什么要适用外国法？
1.巴托鲁斯 A.当事人的国籍国是外国 B.契约的当事人选择了外国法
C.国家间平等交往互利的需要 D.法律关系的“本座”在外国 E.人的法则适用属人法，而人的住所地在外国F.只是承认依据外国法取得的权利 G.与案件有最密切联系的因素在外国
H.主权国家出于礼让而使用了外国法
北交大
2.杜摩林3.胡伯4.萨维尼5.孟西尼6.戴西7.里斯8.中国学者
第三章 法律冲突、冲突规范与准据法
第一节 法律冲突和法律适用一、法律冲突
（一）概念和性质 （二）种类 1、国际/区际法律冲突 2、人际法律冲突
3、时际法律冲突
（三）产生原因 P60（四）解决办法
二、法律适用 P62
三、适用外国法的理论第二节 冲突规范 Conflict Rules一、概念 the Definition P69
特征：1 是法律适用规范 路标/指示器 2 是法律选择规范
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