魏磊*
（塔里木大学经济与管理学院，新疆阿拉尔，843300）
〔摘要〕我国涉外法律适用立法较于现代国际私法理论的发展已略显滞后，立法改进不应当仅仅是对文明各国法律适用制度的盲目学步，而应当直接根据人类法理学文明由神权到物权再到人权的演进路线构建现代人权保护的法律适用原则，即最有利当事人原则。 〔关键词〕最有利当事人法律适用
一、问题缘起
传统法律适用理论贡献了许多至今颠扑不破的适用原则，如：不动产依物之所在地法；人之身份能力依属人法，并由国籍法演进到住所国或住所地法；法律行为方式依行为地法；诉讼程序依法院地法；当事人意思自治；以及近现代以来许多国家国际私法立法所采用的新的冲突法原则――最密切联系原则。
最密切联系原则是指在合同、侵权、商事关系中适用与国际民商事关系有最重要联系的法律，即最密切联系地法（law of the place of the most significant relationship）。最密切联系地法是指与国际民商事关
系有最重要、最真实联系的地方的法律。它起源与萨维尼的“法律关系本座说”，但得到真正确立和发展是近几十年的事情。目前，它既是一条解决法律选择问题的指导原则，又作为一个系属公式出现于许多冲突规范之中，适用于许多不同性质的国际民商事关系，尤其是国际合同关系1。
最密切联系原则得以灵活的连接点指引准据法，以促进公正，却也存在司法官主观自由裁量权过大的弊端，导致法律适用的稳定性降低，当事人对法律的可预见性和合理的期待受损。实际上，笔者认为，最密切联系原则的出现是对几乎所有传统法律适用原则的涵盖和解释，而我国民法通则第八章涉外民事关系的法律适用也全面体现了最密切联系原则，所以引入新的法律适用原则对最密切联系原则进行补强对于我国的法律适用立法的改进十分重要。而新引入的法律适用原则就是最有利当事人原则。
二、最有利当事人原则构建思路
新的法律适用立法应当顺应人类文明演化的大的趋势，以保护人权为本位。作为最基本的当事人诉讼权利保障要求维护当事人对法律的可预见性，这也是法治人权文明发展的必然。而维护可预见性则应当避免当事人对法律的可预见性的起伏和较大冲突，这就对法律适用的立法提出更苛的要求。首先立法应当尽量促进国际统一实体规范的适用同时也应当尽量促进国际统一冲突规范、国际统一程序规范的适用，其次立法应当列举尽量完备的冲突规范，再次立法应当良好解决当事人对法律的可预见性与法官自由裁量权的协调问题。
1．促进国际统一实体规范的适用
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随着国际社会的不断进步，各国间的交往也不断在向深度和广度发展，尤其是国际民商事交往的扩展，使得国际私法在整个国际法律体系中的地位将得到大大提升。与此相适应，传统的以解决各国法律冲突的国际私法也必将克服自身理论与制度的种种缺陷，不再以冲突规范为主要的调整方式，而逐渐发展为主要以统一实体规范来调整涉外民事关系。因此，统一实体
作者简介：魏磊（1970-），男，河南方城人，搭里木大学讲师。山野的呼唤
基金项目：塔里木大学校长基金硕士资金项目资助，项目编号：TDSKSS06004
1参见韩德培，肖永平编《国际私法学》人民法院出版社中国社会科学出版社2004年2月第1版60页
规范不仅是国际私法的组成部分，而且是一个重要的组成部分。随着世界经济一体化带来的各国法律的趋同化，统一实体规范在国际私法中将占有越来越重要的地位。当然并不排除冲突规范的调整作用①。统一实体规范，是指在国际条约和国际惯例中用来确定当事人权利与义务的规范。这种规范可以避免法律冲突，更迅速、更准确、更直接地确定当事人的权利和义务。促进国际统一实体规范的适用包括促进国际统一实体规范条约的签订和促进国际统一实体规范条约的适用而尽量避免随意保留两部分。国际统一实体规范的适用能够增进当事人对于法律的可预见性。
2．实现法律的可预见性与法官的自由裁量权的平衡
《联合国国际货物销售合同公约》第74条规定：一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同意料到或理应意料到的可能损失。
国际统一私法协会1994年制定的《国际商事合同通则》第7.4.4条规定：不履行方当事人仅对合同订立时其预见到或理应预见到的、可能因其不履行而造成的损失承担责任。在对该条的正式评论中，评论作者认为，什么是可预见的，取决于合同订立时及不履行方当事人（包括他的雇员或代理人）的情况，判断标准为，一个正常智力的人能够合理预见到的在事物通常进程中、以及特殊情形（诸如由合同当事人提供的或他们以前的交易所显现的信息构建的）下，不履行可能导致的后果②。
实际上，法律的可预见性规则应当贯穿于整个诉讼领域。法律的可预见性对于当事人的诉讼攻防和利益平衡具有重要意义，因而成为现代法治人权理论的重要规则，当然，可预见性规则的矛盾规则就是法官的自由裁量权规则。李定国纪年
我国的法官民事自由裁量权既区别于绝对的严格规则主义，又不同于绝对的自由裁量主义。绝对的严格规则主义是把法官当作适用法律的逻辑机器，试图从司法过程中完全排除法官自由裁量因素的立法
模式，而绝对的自由裁量主义者认为，法律是永远追不上社会生活发展的，它一制定出来便立即过时；法律也永远概括不了社会生活的各方面，它从一开始就是片面的，因此主张实行绝对的自由裁量，授予法官绝对的权力。我国的法官民事自由裁量权以民法对某些问题不作详尽规定，使用一些弹性用语和可供选择的法律幅度为前提。它不是一种由法官完全决定的权力。法官行使民事自由裁量权必须在法定范围内根据客观事实斟酌决定，同时受民法基本原则和司法公正观念的制约。
自由裁量权是把双刃剑，其能够弥补立法的僵化，以灵活促进公平，但同时也是司法腐败的主要根源之一。雅需以立法限制，以维护其与法律的可预见性规则的平衡。立法限制除了程序正义的作茧自缚性限制，实体正义的立法限制也很重要。笔者认为：量化正义方法是较优的自由裁量权立法限制方法。 3．以量化正义方法实现最优可预见性以最有利当事人生物医学工程与临床
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质化方法被立法广泛采用而质量互变应用不足是使在司法中自由裁量权成为绝对必要的法理学根源。因此，司法中的质量互变之处往往成为可预见性规则与自由裁量权规则的严重冲突之处，这种冲突有时是不利于当事人的。而解决办法就是立法的进一步量化。
量化正义方法是指通过构建正义指数模型实现正义相对量化。以往的理论提倡通过正当程序使正义形式化，重要是程序正义的形式化。而构建正义指数模型能够使抽象的正义进一步形式化从而实现使无
论程序正义还是实体正义都更加清晰可见。量化正义方法必须借助数学方法才能实现，尤其是数学方法中的公理化方法。在社会科学尤其是法理学领域数学方法
①参见[法]勒内·达维德当代主要法律体系[Ｍ] 上海：上海译文出版社,1984 转引自赖志忠论国际统一实体规范在国际私法中的地位湖北行政学院学报2002第4期
②参见《国际商事合同通则》对外贸易经济合作部条法司编译，法律出版社1996年版，第174页、201页。
不是万能的，但也绝非万万不能。
笔者认为：首先应当以公理化方法定义各项正义指数，再依据各项正义指数之间的因果关系等相互关系通过代数几何方法进行量化表示，则此时法理公式就必然建立了。这样的正义量化不仅针对程序正义而且能够格式化实体正义，因此能够在我国法律适用立法中更好地体现最有利当事人原则。
笔者同时认为：作为最有利当事人原则，必然要求在法学中引入数学方法，而数学方法既然不是万能，则数学方法在法学中的技穷之处，才是可预见性规则与自由裁量权规则的黄金分割之点。换言之，把正义的数学方法量化所及之内留给法律和当事人的合理期待，把正义的数学方法量化所及之外留给法官的自由裁量权。
4．全面贯彻“迅速审判”的原则
首先，查明外国法程序应当有期限规定。我国最高院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第193条规定：对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。规定了途径，却未规定期限，笔者认为这是一个立法缺失。当诉讼期限一定时，查明外国法占用时间过长，必然损害当事人的其他诉讼权益，从而不利于当事人诉讼权利保护。因此，我国涉外法律适用立法应当规定外国法查明期限以促进迅速审判。
其次，调解制度应当与适用外国法并用，这也符合诉讼程序依法院地法的原则。强制调解可能与当事人意思自治冲突，但我国法院强大的司法调解资源不应轻易舍弃。调解是指人民法院受理民事案件后，各方当事人在人民法院审判人员的主持下，按照自愿、合法的原则就各种权益争议平等协商，达成协议，从而解决纠纷所进行的活动。司法调解作为人民法院在审理民事案件过程中，行使国家审判权，解决民事纠纷，结束诉讼程序的一种方式，具有迅速定纷止争、简便灵活、提高办案效率、节约司法资源等优点。同时，调解制度是我国民事诉讼程序应用中的强项制度，对应于绝大多数我国法院的法官均具有超强的调解能力，并因此形成我国法院较强的司法调解资源。当出现我国法院在诉讼中适用外国法时，除非当事人明确排除调解制度适用，否则应当诉讼全程调解。
再次，关于诉讼时效，我国最高院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第195条规定：涉外民事法律关系的诉讼时效涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。笔者认为，如果该准据法确定的涉外民事法律关系的诉讼时效较之我们民法通则第七章规定诉讼时效期限更短，可以适用我国民法通则第七章的诉讼时效规定。因为诉讼时效虽然规定在我国实体法性质的民法通则里，但其更多地属于一种程序性权利。所以这也符合诉讼程序依法院地法的原则，并且会由于与中国法官的工作节奏频率一致而促进纷争定止，因此与迅速审判原则无实质冲突，当然，这样立法会更有利于当事人的权利保护。
三、最有利当事人原则的价值分析
1．人权保障视角的价值分析
人权（Human Rights）在不同的历史时期，其内涵和外延在不断发展和变化。但马克思主义人权价值关系说认为，实现人的全面的充分的发展是人权的最高价值。人权价值是客观的，人权价值的客观性，实质上是人的生存、发展及其条件的客观性，其价值最终要通过人的生存、发展的客观变化表现出来，并得到验证。2004年,“国家尊重和保障人权”（简称为“人权保障条款”）作为宪法的修正案被正式写进了我国宪法。这也当然成为我国涉外法律适用立法时促进人权保障的宪法依据。
司法是人权保护的重要屏障之一，当事人的诉讼权利以及诉讼中实体权利保障自然成为
人权保障的核心部分。因此在涉外法律适用立法时应当尽量使婚姻有效、继承有效、行为有效，以促进涉外民事法律关系的流转。这也是涉外法律适用立法的人权保障价值所在。
2．正义视角的价值分析作文与考试
正义是法律必然追求的价值。对正义的理解会因时而变，因此正义有很多分类方法。按照正义与主体利益的关系，可分为实体正义与形式正义。实体正义是关于制定什么样的规则（包括道德规则和法律规则等）来公正地分配社会资源的问题，形式正义则是怎样实施这些规则以及当这些规则被违反的时候如何加以处置的问题。在法律范围内，实质正义可以说是法律创制中的正义，形式正义则是法律执行和适用中的正义①。
国际私法虽然始终以正义为其价值取向，但是随着国际社会的变迁，各国对国际私法所追求的正义的理解便会发生相应的变化，经历了从注重形式正义到注重实质正义的变化过程②。形式正义的论著已经汗牛充栋，而诉讼程序适用法院地法已是不变定论。我国民事诉讼法已然承担了维护法院地法形式正义价值的重任，因此，我国涉外法律适用立法应当更多关注实体正义价值。因此笔者认为：最有利于当事人原则的构建才恰恰更能体现我国国际私法的实体正义价值。
①参见《法理学》张文显主编，高等教育出版社北京大学出版社1999年版，第254页。
②参见《论国际私法的价值取向选择》宁建文广西社会科学2001年5期
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