纳达尔资料
徐伟功
（中南政法学院讲师、武汉大学博士研究生，湖北武汉 430074）
内容提要：最密切联系原则在二十世纪六、七十年代美国的冲突法革命中逐渐成为一种引人注目的学说。当今，最密切联系原则已在世界范围内产生较为广泛和深刻的影响，包括中国在内的许多国家的国际私法的立法都在不同程度上采纳了这一原则，一些国际条约也受到其影响。本文从自由裁量权与最密切联系原则的关系入手，对最密切联系原则的兴起、构造和限制作进一步探讨。并在分析基础上，对中国国际私法的最密切联系原则的有关条款作了粗略的设计。
主题词：最密切联系原则自由裁量权兴起限制设计
所谓自由裁量权，是指(法官)酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时的情况下应当是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。①笔者认为所谓自由裁量权是指法官或法庭在诉讼活动中依法斟酌以确定法律规则或原则的界限的一种权力。以此可推断出，国际私法上的自由裁量权是指法官或法庭在审理涉外民商事案件时，根据国际私法原则或规则中的弹性规定，合理选择案件所要适用的法律以解决涉外民商事案件的一种权力。 一、最密切联系原则的兴起与自由裁量权
最密切联系原则是指法院在审理某一涉外民商事案件时，不按原来单一、机械的连接因素来决定应适用的法律，而考察并权衡各种与该案、法律关系，或有关当事人具有联系的因素，出适用解决该案与当事人有最密切联系国家(或地区)的法律。其最早可追溯到萨维尼的法律关系本座说，萨氏认为，任何法律关系，按其本质，都是要归向一个特定的地域，就是法律关系的本座，适用于该法律关系的，就是这一地域的法律。②德国学者吉尔克提出了“引力中心”理论，英国学者威斯特莱克提出了“最真实联系”理论。③到本世纪40年代起，美国判例中(如奥汀诉奥汀案，贝科克诉杰克逊案④)逐步发展了最密切联系学说，从而在一定程度上推动了美国冲突法理论从既得权说向最密切联系学说变革。1971年里斯编纂的美国第二次《冲突法重述》以此为理论根据。至此，最密切联系原则正式确立起来，该原则一经确立，便对世界产生了重大影响，被各国立法和司法实践广泛接受，并不断地加以完善，究其原因，主要是因为该原则具有弹性特征，赋予了法官自由裁量权，适应了目前复杂多变的涉外民商事法律关系。具体地说，其产生原因有以下几个方面：
(一)经济动因
由于信息革命的推动，美国等西方国家步入世界经济第五长周期。这个以信息技术产业
①戴维· M·沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，第261—262页。
维纳滤波
内蒙古 大学
②张仲伯主编：《国际私法》，中国政法大学出版社1999年版，第39—41页。
③ Chesire and North's,Private International Law,1979,P198.
④黄惠康、黄进编著：《国际公法国际私法成案选》，武汉大学出版社1987年版，第325—327，第329—332页。
为核心的经济发展时期，不仅改变着人类生产和生活形式的内容，而且出现以汽车、钢铁为主的工业时代转向以硅、电脑、网络为基础的信息时代。⑤在新技术革命直接促成的新的世界经济环境下，国际分工和合作不断发展，国际经济贸易规模扩大，速度加快，范围更广。随着网络的应用，整个国际社会的交往愈来愈不受地域的限制，涉外民商事法律关系的主体日趋多元化，各种关系越来越复杂。现代通讯工具、交通工具的广泛使用，不仅使得涉外法律行为的时间流程大为缩短，涉外法律行为的空间地位也变得极不稳定。⑥正因为此，传统的冲突规则就越来越不适应巨大变化的涉外民商事法律关系，于是代表着灵活化、公正化(实质上就是赋予法官自由裁量权)的最密切联系原则正是基于这样特定的社会现实，由那些不满足现状的法学家和法官们做出了一种相对理性的选择。
(二)法律动因
首先，法律是稳定性与变动性的统一。那么我们必须在运动与静止、保守与变革、经久不变与变化无
常这些互相矛盾的力量之间谋求某种和谐。⑦那么这一矛盾在国际私法中又演变成为法律的规定性与自由裁量权的对立同一的体现。法律的规定性与自由裁量权之间关系问题一直是法学领域里有争议的重大问题。20世纪，随着实用主义哲学的兴起，司法个人化要求已经出现，法官的自由裁量权得到重视。美国著名法学家、社会学派代表人物罗斯科·庞德曾指出：“一个法律制度之所以成功，是由于它成功地达到并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡。这种平衡不可能永恒地保持。文明的进步社会不断地使法律制度丧失平衡。通过把理性适用于经验之上，然后又恢复这种平衡，而且也只有凭靠这些方式，政治组织社会才能使自己得以永久地存在下去。”庞德还提出了“无法司法”的概念，无法司法就是根据某个人的意志和直觉进行的，他在审判时期有广泛的自由裁量权，而且不受任何固定的、一般的规则约束。⑧正是在这种思潮影响之下，美国国际私法在二十世纪中叶爆发了一场“革命”。笔者认为，任何社会的法律都是稳定性和变动性的统一。一方面法律必须保持稳定，不能朝令夕改，为社会秩序提供基本安全保障；另一方面法律又不是静止不变的，它要根据社会关系的不断变化而作出调整，那么这就不可否认法官在这种调整中所享有自由裁量权的作用。但这种自由裁量权必须有一定的限度，超出这种限度就会破坏了法制的统一性。也即只有规定性和适度的自由裁量权相结合才能达到法律稳定性和变动性的统一。那么，最密切联系原则正是在改变传统稳定性，缺乏变动性做法而提出的一项原则，这项原则真谛在于软化传统的连接点，增强法律选择的灵活性。
其次，最密切联系原则在各种价值间进行较为合理的选择。法律适用都有正义、安全、效率、灵活、简练、稳定、结果的一致性与可预见性、国际秩序的要求、法院地国家的利益、当事人的正当期望等多种价值取向，立法者与司法者都期望每种价值取向的最大化。然而，法律诸价值之间又存在互克性。其中一项价值得到充分体现，肯定在一定程度上牺牲、否定或侵蚀其他价值。传统国际私法规则具有僵化、机械、呆板与普遍性的特点，只照顾到大部分情况，对特殊情况缺乏变通的方法，故它不能保证个案的公正性。但它却代表稳定性、明确性和可预见性的一面。最密切联系原则克服了传统冲突规则的机械性，具有很强的灵活性。灵活性是它的优点，也是它的缺点，因为赋予法官自由裁量权，足以应付各种例外情况，使个案公正得到较充分保证。但是若没有对法官的自由裁量权的限制，则法官很容易利用这种权力来适用法院地法，那么就会极大破坏了法律的统一性。受一定限制的最密切联系原则是在法律确定性与灵活性之间所作的一种选择，企图协调国际私法诸价值，赋予了法官一定限
⑤甄炳喜：《信息革命与资本主义世界经济第五长周期》，载《国际问题研究》1998年第二期，第8—13页。
⑥郑自文：《最密切联系原则的哲学思考》，载《法学评论》1994年第六期，第33页。
⑦博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第311页。
⑧同前注，第142-143页。
内幕
度的自由裁量权，正是现阶段法律所需要的。
再次, 最密切联系原则具有冲突法立法补缺的功能、矫正硬性冲突规则引起不合理现象的功能以及作为具体法律选择方法的功能。笔者在此就只论述前两个功能，这两个功能只有把最密切联系原则作为基本原则，才能体现出来。前者我们可以举1979年奥地利《联邦国际私法法规》第1第规定：“(1)当外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。(2)本联邦法规所包括的法律适用规定，应视为体现了这一原则。”⑨这项规定表明最强联系原则是奥地利冲突法的立法基本原则，所有该法制定出的冲突规则都是该原则的具体体现。如果对于某些案件在法律中不到相应的具体冲突规则，那么，最强联系原则就可以从幕后转到前台，转化为一个法律选择方法直接决定其法律适用。换言之，该原则的适用具有备用性，日后有新的涉外民事关系出现，而法律又无相应的法律适用规则，那么该原则作为备用，随时可以应招，用以弥补冲突法立法的欠缺。就矫正功能我们可以举1988年瑞士《联邦国际私法法规》第15条第1款规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律明显地仅有松散联系，而与另一法律却具有更密切联系的关系，则作为例外，不适用本法所指定的法律。”瑞士国际私法这种规定，就是将法律选择方法硬性、软性规定以原则和例外方式有机地结合起来。具体地说，在审理涉外民商事案件首先适用现行的具体冲突规则，但是在某一个具体案件中，若采用现行冲突规则，显失公平或不合理的。那么，就可以将最密切联系原则作为一种例外来矫正这种因硬性冲突
规则所造成不合理、不公平的现象。在这种规定下，最密切联系原则既不会被滥用，又可起到矫正功能的作用。
(三)哲学根源
第一次世界大战后，西方国家出现的反思辩、重经验、重现实为特征的哲学运动，这场哲学运动的主体是实用主义哲学。当最密切联系原则在美国萌芽之时，正是实用主义哲学思潮风靡全美的时期。所以最密切联系原则就必然地跟实用主义哲学紧密地结合在一起，并把它作为自己的理论基础，最密切联系原则的实际运用正是和实用主义哲学主张是一致的。简单地说，最密切联系原则是以实用主义为哲学背景，以追求具体正义为根本价值取向，是自由裁量主义在国际私法领域中的体现。
以上分析表明，无论从经济、法律、哲学上分析，最密切联系原则的产生无不紧密地与自由裁量权联系在一起。可以这样说，没有国际私法上的自由裁量权，也就不会有最密切联系原则。最密切联系原则正是自由裁量主义在国际私法中的具体运用。
二、最密切联系原则的构造和限制与自由裁量权
对自由裁量权的态度不同，各国在立法和司法实践上对最密切联系原则的构造也不一样。纵观各国的立法，主要有三种立法模式：其一为自由裁量式。这种模式重视法官的作用，主张由法官自己根据各
种因素来综合分析出与案件有最密切联系的法律；其二为规则推定与自由裁量相结合的方式，即推定传统规则指引的法律与案件有密切联系，但根据具体案件，法官有权自由裁量还存在一个与案件有更密切联系的法律，以对推定规则的机械性予以调节；其三为规则推定式，即推定传统冲突规则指引着法律与案件有最密切联系，较少赋予法官自由裁量权。三种立法模式一般都为接受最密切联系原则的国家同时采纳，但就其侧重点而言，它们各自代表分别为：美国模式、瑞士模式、奥地利模式。
以上表明不同国家对法官自由裁量权的不同态度，英美法系国家重视法官的作用，主张法官有权依案件的具体情况推定出与案件有最密切联系的法律，而大陆法系国家重视立法者
⑨余先予主编：《国际私法教学参考资料》，中央广播电视大学出版社1986年版，第132页。
的作用，在立法上采用了为最密切联系原则规定若干个具有决定意义的推定标准的做法，即所谓特征性履行原则。
最密切联系原则是为了实现个案公正而给予法官自由裁量权，与传统方法的区别在于它的灵活性和对传统连接点以外因素的考虑，其最突出的优点是其法律运用的灵活性，使法官容易应付各种例外情况，使个案公正得到充分的保证。但是它在很大程度上依赖于法官的分析和判断，给法官以较大的自由裁量权，往往导致法院地法的适用，破坏了法制的统一性。所以各国在采用最密切联系原则时，一般都对此原则所给予法官过大的自由裁量权加以必要限制，使法官自由裁量权在其规定的合适的范围
内行使。
（一）美国作法
美国是判例法国家，“依循判决”的原则对法官的自由裁量权有一定的限制。因为在它们国家里存在着遵守先例和发达的判例报告制度，该制度的存在相对地保证适用法律的一致性和可预见性。除此之外，美国1971年第二次《冲突法重述》里对法官的自由裁量权加以了适当的限制。其一，就是在该《重述》中规定确定最密切联系地指导原则，该《重述》第6条第2款规定所要考虑的七大因素：(1)州际及国际体制的需要；(2)法院地的相关政策；
(3)其它利害关系州相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益；(4)对正当期望的保证；(5)特定领域法律所依据的政策；(6)结果的确定性、可预见性和一致性；(7)将予适用的法律易于确定和适用。这条规定，从上下文联系来看，是整个《重述》的中心，确定了“最密切联系”的具体要求，对法官在处理具体案件时确定最密切联系地起指导作用，即对法官的自由裁量权的行使起到了必要的限制作用。在前面提到的“贝科克诉杰克逊案”中就运用了该条例第(2)、(3)项标准来确定该案中的最密切联系地。当然，法官在得出结论时不一定非得将上述七项要素统统分析一遍，也不一定局限于此。其二，美国1971年第二次《冲突法重述》里对确定特定问题最密切联系地时应考虑的连接点给予列举，在一定程度上也限制了法官的自由裁量权。如该《重述》第145条对侵权行为的法律适用的规定，其
首先规定了应适用最密切联系原则，接着又规定法律选择时应考虑的连接因素：(1)损害发生地；(2)加害行为发生地；(3)当事人住所、居所、国籍、公司成立地和营业地；(4)当事人之间有联系时其联系集中的地方。再如第188条里规定合同问题所确定最密切联系地所要考虑的因素为：(1)合同缔结地；(2)合同谈判地；(3)合同履行地；(4)合同标的物所在地；(5)当事人的住所、国籍、公司成立地以及营业地。不过，我们看到美国这种列举最密切联系原则所要考虑的连接点的做法，虽对法官的自由裁量权起一定的限制作用，但其限制的效果不是很大。
(二)欧洲大陆国家的作法
欧洲大陆国家在接受最密切联系原则时，对其赋予法官较大的自由裁量权持谨慎态度，一般都在立法中加以必要的限制。例如，前述1979年奥地利《联邦国际私法法规》第1条的规定，该条首先规定了最强联系原则，以此原则贯穿整个立法过程。接着又规定了所有该法的冲突规则都体现了这一原则，表明立法者的立法自信，极大地限制了法官自由裁量权。再如前述1988年瑞士《联邦国际私法法规》第15条规定，该条是一例外条款。一般情况下，应适用该法所规定的冲突规则进行法律选择。但是，所选择的法律显然有松散的联系，才采用最密切联系原则确定法律选择，这种做法也在很大程度上限制了法官的自由裁量权。
另外，在确定最密切联系地时，欧洲大陆的“特征履行说”也限制了法官的自由裁量权。特征履行说最
初为瑞士学者施尼泽所提出，其内容为：在国际商事合同当事人未选择合同准据法时，应按合同特征履行性质确定合同的法律适用。换言之，特征履行实际是推定最密切联系的根据，它要求法院根据合同的性质，以何方的履行最能体现合同的特征而决定合同的法律适用，它是为了克服最密切联系原则的模糊性给法官带来较大自由裁量权所造成的法律
适用的不稳定性与不可预见性等缺陷而诞生的一种理论。⑩
yc8卡充值中心(三)1985年海牙公约的作法
美国对自由裁量权的限制过松，而欧洲大陆法系国家的特征履行说对法官自由裁量权的限制过紧。于是第14届海牙国际私法会议于1985年制定的《国际货物销售合同法律适用公约》(简称1985年海牙公约)，结合两大法系的限制方法。该公约第8条第1款规定：如果合同当事人未选择法律，合同受卖方在订立合同时设有营业所的国家的法律支配。第2款列举了应适用买方缔约时营业所的国家的法律的3种情况。第3款规定：作为例外，如果根据整个情况，合同明显地与本条第1或第2款规定适用的法律之外的另一法律有更密切的联系，则合同受该另一法律支配。总的看来，该条第1款、第2款采取了特征履行说，体现了欧洲大陆的限制性作法，第3款则体现了英美国家灵活性作法。这样规定成功地实现了法律适用结果的确定性和合理性的统一，体现了法律的稳定性和变动性的有机统一。
三、最密切联系原则在中国的应用
我国在国际私法立法方面一开始就接受了最密切联系原则。1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》、1986年《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）、1987年《关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》（以下简称《解答》）、1992年《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）、1995年《中华人民共和国票据法》、1999年《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）等法规中都规定有最密切联系原则，涉及到合同的法律适用，国籍、住所、营业所的积极冲突的解决，扶养的法律适用、多法域的认定等问题。其中，运用最广泛的是关于合同的法律适用问题。
从我国现行冲突法的立法来分析，我国有关法律、法规规定最密切联系原则的特点表现在：1.层次多、范围广；2.既有灵活性，又有特征性履行，将两者融为一体，属于最密切联系原则运用的最新成果，顾及了确定性和合理性。我国《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《合同法》第126条、《海商法》第269条都作了相类似的规定。这几条规定表明了我国涉外合同的法律适用首先采用意思自治原则，在当事人没有选择的情况下采用最密切联系原则。何为最密切联系国家的法律需由法官自由裁量。这样规定过于简单，法院在适用时享有太大的自由裁量权，会造成在适用时无所适从，破坏了法律的统一性。应该对该规定所赋予法官过大的自由裁量权进
行适当的钳制，钳制的方法不妨借鉴1988年瑞士《联邦国际私法法规》和1985年《海牙国际货物销售合同法律适用公约》中的有关规定。原《解答》中对最密切联系的运用比较合理。《解答》根据《民法通则》以及《涉外经济合同法》的规定，明确提出应适用与合同有密切联系的国家的法律，对判定那一法律与合同存在最密切联系的问题，《解答》既拒绝采取完全交由法院自由裁量的作法，也不采取只允许法院适用立法上特别明文规定应视为最密切联系的法律作法，而是允许法院如果发现合同明显地与另一国家或地区的法律具有更密切联系，便应放弃上述规定，改为把该另一个国家或地区的法律处理合同争议的准据法。《解答》中的规定反映了当代合同的法律适用新发展，其比奥地利、南斯拉夫等国家规定的合同法律制度先进，也比美国第二次《冲突法重述》在这个问题上的规定先进。但是，随着我国《合同法》生效，原来的《涉外经济合同法》、《解答》也随即失效，有关合同法律适用的部分也会失效。实践中，仍会按《解答》中的规定办理。函数信号发生器设计
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