国际私法
一、国际私法的调整对象:在国家间交往中产生的各种民商事法律关系。 对涉外民商事法律关系的认定,我国认为任何法律关系只要其中的主体、客体和内容三个要素有一个或一个以上与外国发生联系就构成:张在元
a.民事法律关系的主体一方或双方是外国人。
b.民事法律关系的客体或标的是位于外国的物或财产。
c.导致民事法律关系权利义务产生的法律事实发生在国外。(产生、变更或消灭)
西方国家一般采取比较灵活的做法,即凡是与本国以外的某种法律体系产生联系的就构成国际或涉外民商事法律关系。
二、国际私法调整国际民商事法律关系的途径:直接调整(统一实体规范)和间接调整(冲突规范)。 三、国际私法渊源:国内立法 国内判例(我国不承认判例) 国际条约 国际惯例
四、国际私法又叫法则区别说、冲突法、私国际法、国际民法、国际商法。
五、国际私法学说
(一)意大利的法则区别说:由巴托鲁斯提出,他将法则区别分为物法和人法。物法必须且只能在制定者管辖领域内适用,人法则是可以随人之所至而适用域外的,人法具有域外效力。 (二)萨维尼的张申府生平法律关系本座说:1、由德国的萨维尼创立
2、他反对从法律规则自身的性质出发来决定法律是否 可适用于各种特定的涉外民事关系,主张从法律关 系本身的性质来探讨其应适用的法律。
3、他认为每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某 一特定的法律制度相联系,每一法律关系都有一个 确定的“本座”,即一个它在性质上必须归属的法域。
4、从法律关系的“重心”以及与法律关系联系程度
来确定这种本座,因而难免陷入唯心主义的泥潭。
六、国民待遇:指一国给与外国人(主要是自然人和法人)的民事法律地位不低于其给与本国人的民事法律地位,即给与外国人与本国人同等的待遇。
最惠国待遇:一个缔约国根据条约的规定给与另一缔约国的待遇不低于该缔约国已经给 与或将要给与任何第三国的待遇。
七、法人的国籍:资本控制说 法人成立地说 法人住所地说(法人管理中心地说) 法人营业中心所在地说
八、冲突规范概念:冲突规范,又称法律适用规范、法律选择规范,它是指出某种涉外民事 关系应该适用何国法律来调整的规范。它并不直接规定涉外民事关系当 事人之间的具体权利义务,而只是指明应该适用哪一国法律来确定这种 权利和义务。
冲突规范在结构上由“范围”和“系属”两个部分组成。“范围”是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题;“系属”则是调整这一民事关系或处理该法律问题所适用的法律。
不动产所有权,适用不动产所在地法律。
(范围) (连结点) (系属)
侵权行为,适用侵权行为地法。
(范围) (连结点)(系属)
帐棚九、冲突规范的类型:单边冲突规范:是明确规定适用某国法律的冲突规范。
双边冲突规范:这一类型的冲突规范,其系属既不明确规定适用内国 法,也不明确规定适用外国法,而是提供一个以某种 标志(即连结点)为导向的法律适用原则。
十、系属公式:属人法:大陆法系使用本国法原则,即以当事人的国籍作为其属人法的连结点。英美法系国家使用住所地法原则,即以当事人的住所地作为其属人法的连结点。
十一、准据法:指经冲突规范指引,用以确定国际民商事关系当事人权利义务关系的具体实体法规则,是国际私法一个非常重要的专有术语。
先决问题:指涉外民事案件(即主要问题)的处理必须首先解决的其他问题。涉外民事案件只有符合以下条件,才能构成一个先决问题:
1、按照法院地法的冲突规则,主要问题的准据法是国外法。
2、该先决问题相对独立于主要问题,可以作为一项单独的争议向法院提出,并且有针对它的冲突规范可以适用。
3、依准据法所属国针对先决问题的冲突规范所应适用的法律,与依法院地针对先决问题的冲突规范所应适用的法律不同,由二者得出的判决结果将完全相反。
薛璐全套 我国主张先决问题的准据法应依法院地的冲突规范来确定。
十二、识别:指依据一定的法律观念,对有关的事实构成作出“定性”或“分类”,将其归 入一定的法律范畴,并对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释,从而确 定应适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。
十三、反致:亦称为系属的消极冲突,指某法律关系依法院地的冲突规范应适用某外国法,
而根据该外国法的冲突法,应适用法院地法或其他第三国法律。是冲突规范本 身发生冲突的一种表现形式。
反致的表现形式:1、直接反致:狭义的反致,指对某一涉外民事关系的调整,甲国法院按照其本国的冲突规范,应适用乙国法律,而乙国的冲突规范规定,应适用甲国的法律,结果甲国法院照此指引,最后适用了甲国实体法的情况。
2、转致:是指对某一涉外民事关系的调整,甲国法院按照其本国的冲突规范,应该适用乙国的的法律,而乙国的冲突规范规定,应该适用丙国的法律,结果甲国法院根据这一规定,最后适用了丙国实体法的情况。
3、间接反致:是指对某一涉外民事关系的调整,甲国法院根据其本国冲突规则的指引去适用乙国法,而乙国的冲突规范规定应该适用丙国法,丙国的冲突规范又规定应该适用甲国法,结果甲国法院根据这一系列指引,最终适用了甲国实体法的情况。
4、双重反致:主要为英国所使用。
反致产生的原因:1、法律上的原因,即法院地国与有关国家对同一民商事法律关系或
法律问题的冲突规范作出了不同的规定或不同的解释。
2、主观原因,即法院地国认为本国冲突规则的指引是总括指引,而不是单向指引,即不是直接指向实体法,而是包括冲突法,各国冲突法的功能都是指引法律的,那么就必然发生适用外国冲突法再指引的问题。
十四、公共秩序保留:指法院依据自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作为涉外民事关系的准据法时,因其适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可以排除其适用的一种保留制度。
我国关于公共秩序保留制度的规定:我国在法律适应、司法协助、判决和裁决的承认与执行上规定了公告只需保留制度。《民法通则》第 150 条从法律适用的角度对公共秩序保留予以了规定,该条指出:“依照本章规定,适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。” 依据《民事诉讼法》的规定,我国在司法协助、仲裁裁决的承认与执行、外国法院判决的承认与执行方面采用公共秩序保留制度。《中华人民共和国合同法》中的第七条规定的“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益”,是我国关于合同领域运用公共秩序的
规定。
十四、法律规避:指在涉外民商事领域,当事人为利用某一冲突规范,故意制造出一种连接因素,以避开本应适用的准据法,使对其有利的另一国法律得以适用的行为。
构成要件:(1)从主观上讲当事人规避某法律必须是当事人故意
(2)从行为表现上讲,当事人规避法律是通过有意的改变11ccmm或制造某种连接 点来实现的。
(3)从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性 的规定。
(4)从客观结果上讲,当事人规避法律的目的已经达到。
十五、外国法内容的确定:又称外国法的查明,是指一国法院根据本国冲突规范指引应适用外国法时,如何查明该外国法的存在和内容。
查明方法(小题)
1、把外国法看作事实,由当事人主张和证明。
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2、把外国法看作事实,原则上由当事人负责举证,但法官也可以直接认定。
3、把外国法看作法律,由法官依职权查明。
4、基本上把外国法视为法律,原则上由法官负责查明,必要时可要求当事人予以协助。
我国关于外国法内容确定的规定:
1、关于外国法的查明途径。《民通意见》第193条规定:“对于应当适用的外国法律,可以通过下列途径查明:①由当事人提供;②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;③由我国驻该国使领馆提供;④由该国驻我国使领馆提供;⑤由中外法律专家提供”。
2、外国法不能查明的,我国采取的是以法院地法取而代之的做法。《民通意见》第193条也指出:“.......通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。”
3、在外国法适用错误方面,由于我国对民事案件实行两审终审制,没有法律审和事实审的区别,根据“有错必纠”原则,对中国法院在审理涉外民商事案件时发生的适用外国法的错误,无论是属于适用内国冲突规范的错误,还是属于适用外国法本身发生的错误,当事人均可对之提起上诉,要求加以纠正。
十六、物之所在地法(小题)
适用范围: