2011年4月（总第273期）
闽南语电影法制与经济
FAZHIYUJINGJI
NO.4，2011
(Cumulatively，NO.273)
[摘要]在涉外民事法律关系中，当一国法院根据本国冲突规范的指引决定适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容，是法院首先面对的问题。外国法的查明方式关系到该外国法能否最终被援引以解决当事人之间的具体权利义务。在外国法无法查明时，法院所采取的补救措施也将直接影响到案件的最终处理结果。在《涉外民事法律关系适用法》出台之前，我国法律并无关于外国法查明的明文规定。《涉外民事法律关系适用法》的实施，填补了我国法律在外国法查明方面的空白。本文旨在从外国法查明的相关理论出发，结合《涉外民事法律关系适用法》第十条的规定，对有关外国法查明的性质、方法进行深入探析。 [关键词]外国法查明；性质与方法；补救措施
外国法的查明，是指法官根据本国冲突法的指引适用外国法时，如何查明外国法的存在和内容的问题。外国法的查明对于维护涉外民商事案件中当事人的合法权益至关重要，因此有必要作为国际私法中的单独问题加以研究。
一、外国法的性质和查明方式
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（一）把外国法看做法律，由法官依职权查明
持法律说观点的主要是一些欧洲大陆国家，如意大利、奥地利、荷兰等国。这些国家认为，外国法是具有与内国法同等效力的法律，根据法官知法原则，应由法官依职权查明。法律说的理论基础可追溯到萨维尼的法律关系本座说。该学说认为，每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，都有其确定的“本座”，即一个它在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。根据萨维尼的法律关系本座说，内国法律和外国法律的地位是平等的，法官是根据法律关系的本座来适用外国法律的。因此，适用内国法律和外国法律并没有什么太大的区别，外国法也应被看做法律。法官应按照查明内国法的方式，承担起查明外国法的存在和内容的责任，而当事人并无提供外国法的存在和内容的义务。
（二）把外国法看做事实，由当事人举证证明
持事实说观点的主要是英国、美国等普通法系国家。这些国家将外国法认定为事实，主张由当事人负责举证，法官仅从法律事实的角度审查当事人的举证。事实说的理论基础来自于
胡伯的国际礼让学说。17世纪中叶，荷兰著名法学家胡伯在其《论罗马法与现行法》一书中，提出了著名的“胡伯三原则”，即：（1）一国的法律仅在其本国内有绝对效力；（2）在一国领域内的所有人，无论是本国人还是外国人，都应受该国法律约束；（3）法官只有适用内国法的义务，没有适用外国法的义务。法官适用外国法是在不损害统治者利益的前提下，对他国的一种礼让。胡伯三原则的前两个原则强调主权和法律的属地性，后一个原则阐明了一国适用外国法的根据和限制。根据国际礼让学说，如果一国适用外国法律，就会违背主权原则，因此外国法只能被看做事实而非法律加以适用。
在具体执行过程中，当事人可以提出刊载有关外国法内容的权威文件，也可以请专家证明。如果双方当事人对所适用的外国法有一致理解，双方可向法院提出一项协议声明，法官据此肯定外国法的内容。即使当事人对外国法的共同理解是错误的，法官也予以肯定，并以此判案。如果当事人对外国法理解不一致，则由双方各自提供证据证明自己的观点，最后由法官决定。
（三）把外国法看做特殊法律，由法院负责查明，必要时可以要求当事人予以协助
此种观点即所谓的折中说，持该观点的国家主要有德国、瑞士、土耳其等。这些国家认为，外国法虽
然是法律，但却是不同于内国法的一种特殊法律。折中说的理论基础反对事实说和法律说，反对将外国法看做是绝对的事实或者法律。外国法的适用，是对内国法适用的结果，是内国法效力的延伸。由于外国法既不是事实，也不是内国法，而是介于内国法和纯粹的事实之间的特殊法律，因此对外国法存在和内容的查明方式应区别于对内国法的适用。持该种观点国家的法律一般都规定，外国法的查明原则上应由法官进行，但在必要时，法官得请求当事人予以合作，基于法院的请求，当事人有查明外国法的义务。例如，德国就在其《德国民事诉讼法》第二百九十三条中的规定：“外国的现行法、习惯法和自治法规，仅限于法院所不知道的，应予以证明。在调查这些法规时法院不应以当事人所提出的证据为限；法院有使用其他调查方法并基于使用的目的而发出必要的命令的权限。”
二、外国法无法查明时救济方式
由于各国的法律千差万别，并时常变化，再加上政治、战争等因素，无法查明外国法的情况时有发生。即使查明，也有可能无法适用。当无法查明外国法时，该如何救济？这是外国法查明
浅议外国法查明的性质和方法
白倩倩
（中国政法大学国际法学院，北京100088）
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的又一个重大问题。目前，国际社会主要存在三种救济方式：（一）直接适用法院地国家的法律
该方法是目前国际社会采用最多的方法。关于以内国法代替外国法适用的理论基础，学界存在多种说法。一些学者认为，当无法适用外国法时，就推定当事人放弃了适用外国法的权利，而选择了法院地法代替外国法对案件进行审判。还有一些学者认为，当外国法无法查明时，就推定法院地法和外国法类同，从而可以顺利成章的选择法院地法代替外国法。笔者认为，这两种观点都存在不严谨之处，经不起推敲。但是从诉讼经济和诉讼便利的角度来看，直接适用法院地国家的法律代替外国法，无疑是最好的选择。因为法官对本国的法律最熟悉，在用法院地法审理案件时，能最大程度的避免因法官对法律理解不深刻、不透彻而造成的适用法律错误，以最大限度的保护当事人的合法权益，维护交易安全。许多国家都采用此种方法，并对此做了明文规定。如《波兰国际私法》第七条规定：
“无法认定外国法的内容或外国法的系属时，适用波兰法。”1978年《奥地利联邦国际私法法规》也规定，在适用期内如果经充分努力仍不能查明外国法时，应适用奥地利法。
（二）类推适用法律
躲避太阳德国曾采用此种方法作为外国法无法查明时的救济。在司法实践中，由于战争因素无法查明《厄尔多
瓜民法典》时，德国曾以《智利民法典》代替《厄尔多瓜民法典》审理一起涉外民商事案件。因为德国法院得知，《厄尔多瓜民法典》是以《智利民法典》为蓝本编纂的，两部民法典在很大程度上类似。但是，笔者认为，无法查明的外国法一般都是经济不发达或者战争频发国家的法律，此种做法要求法官知悉全世界所有国家的法律，这无疑加重法官的负担，也是不现实的。
（三）驳回诉讼请求
在美国的司法实践中，当外国法是非普通法系国家的法律且无法查明时，法院就会驳回当事人的诉讼请求或者不加采纳。此种做法的弊端是显而易见的，它容易造成当事人诉讼无门，不利于保护当事人的合法权益。
三、《涉外民事关系法律适用法》的相关规定
在《涉外民事法律关系适用法》出台以前，我国立法并没有关于外国法查明的明确规定，司法实践中主要依据《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中的第九条、第十条和《中华人民共和国关于民事、商事司法协助协定》第二十八条以及相关的司法解释处理外国法查明的事项。《涉外法律关系适用法》的出台，填补了我国没有查明外国法明文规定的空缺。《涉外法律关系适用法》第十条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有
规定的，适用中华人民共和国法律。”
《涉外民事关系法律适用法》第十条包括两款。第一款规定了查明外国法的方式。关于外国法的性质，国内学界也有类似于国际社会的三种主张，即有的主张外国法是法律，应由法官依职权查明；有的主张外国法是事实，应由当事人证明；还有学者认为依据我国“以事实为依据，以法律为准绳”的办案原则，不需要定性外国法的性质。但是从第十条第一款的规定我们可以看出，立法采用了外国法是特殊法律的观点。外国法不是纯粹的事实，所以由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明，但是外国法又是有别于国内法的特殊法律，因此，如果当事人选择适用外国法律，由当事人提供该法律。不过，笔者认为，我国《涉外民事法律关系适用法》规定的外国法的查明方式，有别于德国采用的以法官为主、当事人为辅的折中方式，是有中国特的、有所创新的查明方式。根据第十条第一款不难发现，我国立法并没有规定以法官为主或者以当事人为主，而是根据适用外国法的两种依据，区分了两种情况。（1）当根据我国冲突规范的指引适用外国法时，由法院、仲裁机构和行政机关查明；（2）依据意识自治原则，如果当事人选择适用外国法，应当提供该国法律。《涉外民事法律关系适用法》第十条第二款规定了外国法无法查明时的救济方式。我国的立法和国际社会的主流做法保持一致，规定在无法查明外国法时，适用我国的法律。
遗憾的是，《涉外民事法律关系适用法》没有对外国法的解释问题作出规定。外国法的解释问题，主要是指法官依据何种法律对外国法的内容和性质进行解释。国际社会通行的做法有两种，一种是依外
国法所属法律体系进行解释，另一种是依法院地法进行解释。笔者认为，只有把外国法放在其所属体系下进行解释，才能正确理解外国准据法的定义、原则和规定。法官应在外国准据法所属的法律体系内，用解释本国法的方法和原则解释外国法，才能正确适用外国准据法，保护当事人的合法权益。fmcm
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[作者简介]白倩倩（1985—），女，河南安阳人，中国政法大学国际法学院2008级国际经济法专业硕士研究生，研究方向：国际经济法。
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