第一章
国际民商事法律关系：国际社会中因不同国家的人民进行民商事交往而产生的一种社会关系。 涉外民事关系的判断 ：法律关系的诸因素中有一个因素与外国有联系的民商事法律关系
主体：一方或各方是外国自然人或者无国籍人或者外国法人，有时也可能事外国国家或国际组织
内容：产生、变更或消灭民商事权利义务关系的法律事实发生在外国
客体：民商事法律关系主体之间的权利义务共同指向的对象或标的位于外国
（票据行为全部发生在国外的----不是涉外民事关系）
国际民商事法律冲突概念：对同一涉外民上市法律关系适用不用国家的法律，产生不同的结果，折中现象被称为国际民商事法律冲突。 国际民商事法律关系的法律调整方法 p8
直接调整----间接调整
（一）间接调整方法(冲突法的方法)
1.通过国内冲突规范进行间接调整的方法
《民法通则》第147条规定：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。
2. 通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法
3、间接调整的方法的固有缺陷
第一，各国的民商事实体法并不一定适合于解决含有外国因素的争议。
第二，当事人据此很难预见法律行为的后果。
（二）直接调整方法（实体法的方法）
1.国际统一实体法的方法
国际条约
国际惯例
2.国内直接适用的法的方法
法国国际私法学家弗朗西斯卡基斯在1958年发表的《反致理论和国际私法的体系冲突》一文中，首次提出了“直接适用的法” 这一术语。
（三）两种调整方式的比较
1.冲突法调整方式是国际私法最主要的调整式，只要各国法律没有完全统一，就还需要这种调整方法。
2.冲突法方式的局限性及实体法方式的优势
3.实体法方式的局限性
4.结论：两种方式优劣互补，在解决法律冲
突方面相辅相成。
法律冲突：指调整统一社会关系或解决统一问题的不同法律由于各自内容的差异和未解的高低而导致相互在效力上的抵触
区际法律冲突：区际法律冲突是指一个国家内部不同法域的法律制度之间的冲突。
法域（legal district），是指一国内部具有独特法律制度的区域
我国区际法律冲突的特点——我国的区际法律冲突异常复杂
1．一个国家
2．两种社会制度
3．三种法系
4．四个地区
5．缺乏统一的宪法和中央协调机构
6．法域立法与国际条约的冲突
国际私法的名称和定义 p30
国际私法的名称：
国际私法的名称 | 时间、国家、人物 |
法则区别说 | 13.14C 意大利学者——17.18C意大利法国和荷兰等国的学者沿用 |
私国际法 | 1834 美国 斯托里 《法律冲突论》——法国和其他拉丁语系的国家很流行，在英美普通法系国家，也有些学者使用。 |
国家私法 | 1841 德国 谢夫纳《国家司法的发展》——在中国德国日本俄国以及一些东欧国际得到普遍采用 | 金瓶梅 (10)
冲突法、法律冲突法、法律冲突 | 1653 荷兰 罗登伯格 首次使用“冲突法”——胡伯——现在英美普通法系国家得到广泛适用 |
| |
旧中国把国际私法法规称为“法律适用条例”、德国称为“民法施行法”、日本称为“法例”，另外还有使用“法律选择”、国际民法、国际民商法、国际民事诉讼法 等名称。
国际私法的定义： 国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。
英美法系国际对国际私法的称呼 更多使用冲突法
大陆法系国家及其学者比较普遍使用国际私法 或私国家法
我国认为的国际司法的范围
1.外国人的民上市法律地位规范
2.冲突规范
3.国际统一实体私法规范
4.国际民商事争议解决规范
国际司法的性质：程序法还是实体法（对引用外国法律的影响）
1.如果国际私法属于实体法，则一国法院可以适用外国的国际私法
2.如果国际私法属于程序法，则一国法院不能适用外国的国际私法
第二章
国际私法的渊源，一般性了解
一、国内法渊源
（一）国内立法
1、国内立法是国际私法的主要渊源
2、各国国际私法立法的主要模式
（1）分散式立法模式：肇始于1804年《法国民法典》
（2） 专篇或专章式立法模式
（3）单行法立法模式：1896年《德国民法施行法》（1986、1999年改革）
（二）国内判例
1、 判例是国际私法的重要渊源
2、中国对判例的立场和态度：中国不是判例法国家，因此在中国，盘里不是法律渊源，当让也不是中国国际私法的渊源。
（三）司法解释
（四）国内习惯
二、国际法渊源
（一）国际条约
1、国际条约是国际私法的重要渊源
问：国际条约在国内适用的方式有几种？
转化：英国
并入：美国
问：我国采取何种方式使国际条约在国内生效？
关于我国所缔结或参加的国际条约在国内的适用问题，我国采取的是逐一立法的方式。
2、国际条约与国内法的关系
3、 “例外条款”或“排除条款”
4、中国缔结或加入的有关国际私法的条约
（1）1980年联合国CISG；
（2）巴黎公约、伯尔尼公约、马德里协定、世界版权公约；
（3）纽约公约，送达公约，取证公约等等
（二）国际惯例
1、 “国际习惯”与“国际惯例”辨析
“international custom” ：国际习惯
“international usage”：国际惯例
2、关于国际惯例作为国际私法的渊源问题
《民法通则》第142条：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。
中华人民共和国缔结或者参加的条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。
中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的条约没有规定的，可以适用国际惯例。”
我国国内的国际司法立法
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》
《民法通则》第八章
关于贯彻执行《中华人民共
和国民法通则》若干问题的意见
《继承法》、《合同法》、《海商法》、
《票据法》、《民用航空法》等等
《民法典（草案）》第九编
第三章
代表性法学家（时间、地点、主要观点、评价）
国际私法之父----巴托鲁斯 p69
意思自治原则 p70
法律关系本座说----萨维尼 p75
既得权说 p77
政府利益分析说 p84
最密切联系理论 p86
陇西秧歌 特征性履行 p88
（建议从国家、代表人物、内容、历史评价四方面列表分析以上学说）
唐律中的规定：我国最早的涉外法律选择方法——采用属人主义和属地主义相结合的原则。
学说 | 代表性法 配料系统学家 | 时间 | 地点 | 主要观点 | 评价 |
| 巴托鲁斯 | 14世纪 | 意大利 | 把法则分为物法和人法两大类，并且进一步区分了“混合法”(statuta mixta)并提出了许多重要的冲突法原则。 他便天真地借助于法则的词语结构来实现物法和人法的区分。 。 | 巴托鲁斯作为国际私法开拓者的成就。因为正是他首先抓住了法律的域内域外效力这一法律冲突的根本点，也正是他第一个把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的侧面来进行探讨。他反对过去那种在法律适用上的极端属地主义，并提出了新的属人主义路线。所以，不少西方学者称巴托鲁斯为“国际私法之父”国际私法之父 1.第一个系统的国际私法理论 2.法律适用的基本思路沿用至今 |
“意思自治”原则 | 杜摩兰 | 16世纪 | 1500－1566 巴黎律师 | 法则区别说中 “意思自治”原则：民商事法律关系的当事人双方可以通过共同的意思表示，以合同的形式决定应使用的习惯法；如果当事人双方没有在合同中就此在名，看则法院应根据案件的全部情况确定之。 | 意大利法则区别说在法国的延续和进一步发展，反映了商人的利益和要求，在当时是一大创建后来逐渐成为选择合同准据法的一项普遍接受的原则 事法律适用理论上的变革，甚至可以说是对传统的法则区别说的革命。 提出以后，逐渐为欧洲各国学者所接受，在理论上最早接受意思自治原则的是荷兰的法学家。 |
“绝对属地主义 | 达让特莱的 | | 法国 | “绝对属地主义”主权管辖的界限与法律适用的范围几乎是完全是一致的，一切法律附着于制定者的领土。 | |
法律关系本座说 | 萨维尼 | 18世纪 | 德国 | 法律关系本座说：认为为了是涉外案件无论在什么地方起诉，均能使用同一个法律，得到一致的判决，各涉外民事关系应使用的法律只应是以其本身性质确定的其“本座”所在地的法律 | 突破了在欧洲存在几百年的法则区别说的传统，曾在国际私法学界，在各国的国际司法立法和司法实践中产生过广泛的影响。不过萨维尼的法律关系本作说，把复杂的法律关系过于简单化，也没有能明确指出确定法律关系“本座”的具体方法。 2012广州中考数学 |
| 戴赛 | 19世纪下半叶 | 英国 奥林匹克大逆转 | 认为已过法院既不能直接承认和适用外国法，也不能直接执行外国法院的判决，因为法院的任务只是绝对地适用内国法律。但是为了保障涉外法律关系的稳定性，对于根据外国法医设定的权利，除了与内锅公共政策，道德原则，和国家主权发生抵触者外，都应该获得承认与保护。核心：已过法院在利用外国法律处理涉外案件时，他并不是承认和执行外国法，而是承认和执行依外国法取得的权利。 | 1.法律适用方法直接影响了美国及其他英美法系的国家 2.从严格的法律角度对“一国法院为什么适用外国法律”的问题作出了回答。 3.既得权说逻辑上存在严重的缺陷。 |
政府利益分析说 | 柯里 | 20世纪40至50年代 | 美国 | 他极力反对通过冲突规范来选择法律，主张“彻底抛弃”整个冲突法制度，而应以政府利益作为适用法律的惟一标准。 | 政府利益分析之父 1.抛开了传统冲突规范的模式，从法律背后的政府利益出发，开拓了现代国际私法的新视野。 2.政府利益和虚假冲突成了现代国际私法的重要概念，对美国以及其他国家的国际私法立法和司法实践，产生了直接的影响。 3.这个理论的明显缺陷是太繁复，缺乏可操作性。 |
最密切联系理论 | 里斯 | 20世纪上班也 | 美国 | 通过综合分析案件有关的各种客观因素，确定哪一个地方（或国家）与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方（或国家）的法律为准据法。 | 1.软化了连结点，是一种弹性的法律适用方法，克服了传统冲突规范僵硬、机械的缺陷。 2.是一种以事实定位的法律适用方法。 3.对美国以至全世界的立法和司法实践都产生了直接和重大的影响。 4.几乎成为了一种法律哲学思想，在越来越多的领域中起作用。 1.给予法官太大的自由裁量权，法官个人的主 观意见将影响分析结果。 2.对法官的要求高。 3. 可预见性差。 |
| | | | | |
特征性履行主张合同的最密切联系地法为合同的特征性之债履行方的住所、惯常居所地或营业所所在地或特征性之债履行地法
第四章
我国关于自然人权利的规定(自然人的居所（掌握惯常居所）)
《民法通则》第 15 条 ：
公民以他的户籍所在地的居住地为住所；经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。
最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第 5 条：
医疗纠纷论文 公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的除外。
《民通意见》第 183 条：
当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。
当事人的住所不明或者不能确定，以其经常居住地为住所。
外国法人的认可，我国的做法 p143
我国关于自然人国籍和住所的规定
《中华人民共和国国籍法》：“一个国籍”的原则，不承认中国公民的双重国籍
1988年《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第182条：“有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或与其有最密切联系的国家的法律为其本国法”。
第181条仅规定：“无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住国法律；如未定居，适用其住所地国法律”。
《民法通则》第15条规定：公民以他的户籍所在地的居住地为住所；经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。
1991年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第5条
规定：“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的除外。”
《意见》第183条中规定：1．当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。2．当事人的住所不明或者不能确定，以其经常居住地为住所。
第十一条 自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。
第十二条 自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。
自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。
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