第23卷第1期上海财经大学学报Vol. 23 No. 1 2021年2月Journal of Shanghai University of Finance and Economics Feb. 2021 DOI: 10.16538/jki.jsufe.2021.01.009
之批判分析
郭华春
（华东政法大学 国际法学院，上海 200042）
摘 要：文章从法理、执法策略及其实施路径三个层面批判分析美国经济制裁领域对“非美国人”的执法管辖，对于化解我国企业和实体跨境交易风险、构建中国公法的域外适用体系具有重要的理论与现实意义。单边经济制裁领域的制裁目标、执法对象二元结构契合了国际法关于立法、执法管辖划分的原理，为一国公法的域外适用提供了法理空间。但是，美国执法管辖“非美国人”的实践滥用了效果管辖原理。美国依托美元金融基础设施，构造了执法管辖“非美国人”的联系因素和威慑、激励两大执法策略，以及美元同业往来账户、股东控制、执法和解、许可例外等公私互动路径。这些策略、路径滥用了美元国际货币地位，共同构成了美国对“非美国人”的“隐形”执法管辖机制。我国公法域外适用体系需要重点关注跨境执法管辖能力和机制，从公私层面积累、构建具有中国优势的执法管辖全球联系因素是基础和关键。
关键词：单边经济制裁；“隐形”执法管辖；美元同业往来账户；公私互动
中图分类号：D996.2 文献标识码：A 文章编号：1009-0150(2021)01-0122-16
一、 前 言
近年来，美国在对伊朗、朝鲜、俄罗斯等国（或外国实体、个人）等制裁目标对象实施单边经济制裁过程中，美国、非制裁目标对象的第三国（例如中国）的实体或个人（本文以下简称“非美国人”），①却也不断受到美国的执法处罚，成为美国的实体、个人甚至外国国家面临的重大法律风险隐患。2019年10月，中共十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》提出了加快中国法域外适用的法律体系建设的目标。应对美国法的域外适用，构建中国公法域外适用法律体系成为我国学术界关注的重要议题。②
收稿日期：2020-06-12
基金项目：国家社科基金项目“国家金融实体跨境交易法治保障路径研究”（15BFX203）；司法部2019年重点课题项目“美国经济制裁法律的域外适用与中国对策研究 ”（19SFB1009）；上海高校智库内涵建设计划项目“金砖国家应对美国长臂管辖和经济制裁的对策研究”（2020宣传6-58）；国家社科
基金重点课题“中美贸易争端背景下我国应对美国长臂管辖权法律机制研究”（19AFX025）；国家社科基金重大项目“中国特社会主义对外关系法律体系构建研究”（19ZDA167）；国家社科基金重大项目“中国特自由贸易港国际法治研究”（20&ZD205）。
作者简介：郭华春（1977—），男，安徽旌德人，华东政法大学国际法学院副教授。
①同样，基于简化表述的需要，本文中的“非美国”是指既非受制裁的国家，亦非美国的第三国。例如，美国制裁伊朗，中国即为第三国，即本文所指“非美国”。
②近两年代表性的研究成果包括：廖诗评：《中国法域外适用法律体系：现状、问题与完善》，载《中国法学》2019年第6期；肖永平：《“长臂管辖权”的法理分析与对策研究》，载《中国法学》2019年第6期；李庆明：《论美国域外管辖：概念、实践及中国因应》，载《国际法研究》2019年第3期；张辉：《论中国对外经济制裁法律制度的构建−不可靠实体清单引发的思考》，载《比较法研究》2019年第5期；杨永红：《次级制裁及其反制−由美国次级制裁的立法与实践展开》，载《法商研究》2019年第3期；刘建伟：《美欧经济制裁协作的特点、限度及其走向》，载《国际问题研究》2019年第5期。氯乙醇
第 1 期美国经济制裁执法管辖“非美国人”之批判分析123
我国国内现有研究指出美国利用其对全球经济体系的掌控，直接适用美国国内法，以“制裁”作为武器来干涉其他国家的内政这一现象，并从借鉴与应对两个视角来看待美国的域外管辖。根据相应的国际法规则和美国域外管辖的长处，从立法、司法、执法三个层面构建我国法的域外适用法律体系。①同时，现有研究关注到域外管辖存在立法、司法和执法领域这一客观现象，指出属人管辖权、属地管辖权、保护管辖权和普遍管辖依据都可以成为域外管辖地的法理依据，并非都必然涉嫌违反国际法规则。②此外，我国学术界关注到美国基于美元清算系统建立域外管辖的立法和司法实践。③一国公法的域外适用体系不仅需要立法，更需要执法管辖的支撑，美国单边经济制裁执法领域的实践尤为典型。美国如何实现了对“非美国人”的执法处罚?在构建中国公法域外适用的背景下，我们评判和应对美国单边经济制裁的“抓手”在哪里?这些问题并未在现有研究中获得完全的解答，在当前尤其具有探讨的理论价值和现实意义。
本文从法理、执法策略及其实施路径三个层面批判分析美国执法管辖“非美国人”这一现实问题，论证我国公法域外适用存在国际法上的法理依据，指出构建公法域外适用体系应重点关注执法管辖能力与机制。本文第二部分从国际法学关于立法、执法管辖二元划分角度论证一国域外适用本国公法存在法理空间。在此基础上，本文聚焦美国执法管辖“非美国人”这一重大现实问题，从法理层面剖析美国单边经济制裁规范的域外适用滥用了国际法上的效果管辖原理。本文第三部分进而讨论美国为何能够滥用效果管辖原理、将域外管辖“非美国人”这一单边诉求付诸跨境执法实践，从美国执法实践中挖掘出
激励和威慑两大执法策略及其具体机制。本文第四部分继续追溯分析激励和威慑策略得以实施的具体支撑机制，从法律角度挖掘出美国滥用以美元同业往来账户为代表的金融基础设施构造执法管辖“非美国人”的隐形机制及其非正当性。
二、 美国单边经济制裁执法管辖“非美国人”的法理策略
尽管国际法学关于管辖权的功能划分存在差异，④立法管辖和执法管辖无疑是管辖权的两项不可或缺的功能。美国利用国际法上的国家管辖权划分原理，策略性地区分了制裁的目标对象和执法处罚对象。但是，美国同时也发现非制裁目标对象的存在会削弱美国单边制裁效果，进一步增加了执法管辖的难度，催生了本文所讨论的美国执法管辖“非美国人”议题。
（一）借用立法、执法管辖二元标准获得管辖“非美国人”的法理空间
受限于国内法的属地管辖特征，单边经济制裁在法律技术上通常区分制裁目标对象与制裁规范的管辖（处罚）对象，并通过管辖对象承担特定的制裁义务来孤立目标对象。这种双重结构的鲜明特征，利用了立法管辖和执法管辖在管辖范围上的法理差异。根据美国国内法，美国政府在立法管辖制裁目标对象（非“美国人”）、执法管辖处罚对象（“美国人”）方面享有宽泛的权力，为美国执法管辖“非美国人”埋下了伏笔。
1. 对制裁目标对象行使立法管辖权
除非国际法存在禁止性的规定，各国可以对域外事项行使立法管辖权，只要此种管辖权与
卖木雕的少年教学设计①肖永平：《“长臂管辖权”的法理分析与对策研究》，载《中国法学》2019年第6期，第39–65页。
②廖诗评：《国内法域外适用及其应对−以美国法域外适用措施为例》，载《环球法律评论》2019年第3期，第166–178页。
③石佳友、刘连炻：《美国扩大美元交易域外管辖对中国的挑战及其应对》，载《上海大学学报（社会科学版）》，2018 年第4期，第17–33页。
④以美国为代表的一些国家将管辖权划分为立法、司法和执法管辖权，以英国为代表的一些国家将管辖权划分为立法管辖权和执法管辖权，参见James Crawford，Brownlie,s Principles of Public International Law，Oxford University Press，2012，p.456。
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被管辖对象之间存在实质和善意的联系。①属地和属人联系是构成此种“联系”的最为基础性的标准。但是，实践中不可避免地会出现多个国家与被管辖对象都存在相关利益，进而使得“并存的立法管辖权”成为国际法上常见的现象。②现行国际法并没有就此提供位阶等级划分的具体规定，③这为一国的单边经济制裁提供了法理空间。美国关于对特定国家或私人（即制裁目标对象）实施制裁的法律规定，
可以理解为美国行使立法管辖权，并存在如下几个特点。
首先，造成美国国家紧急状态的“威胁”成为美国行使立法管辖权的“联系”因素。美国现行单边经济制裁规范主要以1977年《国际紧急状态经济权力法案》（IEEPA）为基础。④根据IEEPA第1701条，在美国国家安全、对外关系或经济受到美国威胁的情况下，总统有权宣布国家进入紧急状态，并对外国国家、实体或个人发起单边制裁。“威胁”成为美国行使单边经济制裁立法管辖的“联系”因素。土工合成材料
richtextbox其次，立法管辖权由立法、行政部门共同行使，但更多的是由行政部门主导。在国际法层面，“国家紧急状态”基本属于一国“自裁”的国家安全范畴，IEEPA也未界定“国家紧急状态”的含义，而是交由总统决定。⑤总统领导下的行政部门通过行政令、条例和指南等行政规范，明确具体制裁计划中的制裁目标对象、管辖对象、制裁措施、法律义务和责任等。财政部内设的海外资产控制办公室（Office of Foreign Assets Control，OFAC）具体负责美国大部分单边经济制裁计划。⑥
最后，行政部门在确定制裁目标对象、制裁措施方面享有立法管辖裁量权。单边经济制裁的目标对象早先是针对特定国家（例如古巴）实施全面制裁。当前则主要是基于特定行为（例如恐怖主义、大规模杀伤性武器扩散、和跨境有组织犯罪等）或行业（例如俄罗斯的金融与能源行业）而指向特定行为主体，以“黑名单”的形式实施定向制裁。“特别指定国民名单”是最主要的“黑名单”类型，⑦ OFAC
还发布另外7种受制裁程度稍低的当事人名单并综合在一起形成“综合性名单”，⑧根据对外关系的需要，OFAC可随时更新各类“黑名单”。
“非美国人”如果同制裁目标对象进行交易，OFAC还可以此为由将“非美国人”纳入“黑名单”成为制裁对象，即所谓的“次级制裁”。相比针对特定国家的全面制裁，基于“黑名单”的定向制裁，其目标对象可以根据美国的需要灵活指向美国更多国家境内的实体或个人，“非美国”的任何人都可能会成为IEEPA的立法管辖对象。
从权力行使的程序和标准看，制裁目标对象由总统、内阁成员和财政部门共同确定，仅需
①Ian Brownlie，Principles of Public International Law（7th ed），Oxford University Press，2008，p.311.
②The American Law Institute，Restatement（Fourth）of the Foreign Relations Law of the United States，Pt.IV，Ch.1，§407 cmt.d.
③Ian Brownlie，Principles of Public International Law（7th ed），Oxford University Press，2008，p.311.
④卡特总统时期制裁伊朗政府、20世纪90年代克林顿总统时期制裁拉丁美洲、21世纪初布什总统时期
制裁、奥巴马总统时期制裁俄罗斯，以及特朗普总统当前发起多项制裁计划都是以IEEPA为基础。
⑤尽管IEEPA第1703条要求总统在宣布“国家紧急状态”前后，应同国会进行协商并接受国会的年度审议，但这些程序从未对总统行使单边制裁权力形成实质性的约束，Congressional Research Service，The International Emergency Economic Act: Origins，Evolution，and Use（March 20，2019）。
⑥OFAC目前管理的各类制裁计划达到30个。U.S. DEPARTMENT OF THE TREASURY，Sanctions Programs and Country Information，v/resource-center/sanctions/Programs/Pages/Programs.aspx，accessed on March 10，2020。
⑦目前列入SDN与制裁目标相关的实体或个人大约有6,300个。U.S. DEPARTMENT OF THE TREASURY，Sanctions Programs and Country Information，v/resource-center/sanctions/Programs/Pages/faq_10_page.aspx，accessed on March 10，2020。
⑧U.S. DEPARTMENT OF THE TREASURY，office of foreign Assets Control-Sanctions Programs and information， v/resource-center/sanctions/Pages/default.aspx，accessed on March 10，2020.
第 1 期美国经济制裁执法管辖“非美国人”之批判分析125
要“合理相信”相关主体符合被列入“黑名单”的标准，并且可根据机密情报信息秘密确定。①OFAC在指定SDN和复议程序方面透明度低、裁量权较大，通常不会公布其决策的事实和证据基础。尽管制裁目标对象可以无限次申请OFAC将其从“黑名单”上剔除，但当事人质疑OFAC的决定存在难以获得OFAC的接受。鉴于OFAC指定“黑名单”的行为属于政府的对外关系范畴，法院也大多采取遵从的态度。即使法院认定OFAC“黑名单”人员的确定行为违反了法律，也会认为结果无害或者司法职权有限，无法就OFAC的行为向当事人提供救济。②法院甚至会认为OFAC指定“黑名单”的路径只要清晰合理即可，不需要遵循某种精确的模式。③正是因为国际法对各国行使立法管辖权相对“包容”、国内法上行政主导单边经济制裁并享有较大的裁量权，美国通过对制裁目标对象的区分容易获得管辖“非美国人”的法律依据。
2. 对“美国人”宽泛行使属人、属地执法管辖权
执法管辖主要表现为行政机构通过调查、起诉和扣押等强制力量对违法人员实施、追究刑事责任等强制性处罚，保障立法目标的实现。OFAC承担的执法职能主要表现在冻结制裁目标对象的资产、禁止或许可同制裁目标对象的交易，调查与处罚违反美国制裁规范的行为。
首先，根据IEEPA第1702条的规定，受美国管辖的人（Persons Subject to US Jurisdiction，本文以下
简称“美国人”）不得与制裁目标对象从事某些交易活动或提供相关的服务，负有配合执法机构冻结、扣押制裁目标对象资产的义务。“美国人”的界定因具体制裁规范而异，但主要建立在属人管辖和属地管辖范围的基础上，通常包括位于全球各地的美国国民、美国绿卡持有人、位于美国境内的人甚至包括在美国注册成立的实体所控制的实体。④
其次，虽然OFAC执法管辖的财产和利益需要符合属人或属地管辖标准，但存在宽泛的解释空间。OFAC冻结制裁目标对象的财产和利益，此类财产和利益至少需要符合如需三个条件之一：（1）位于美国境内；（2）由美国人占有或控制；（3）或受美国管辖。条件（1）和条件（2）体现了属地和属人管辖标准，但条件（3）强调“受美国管辖”，其实是同义反复，为美国执法管辖“非美国人”预留了广阔的法律空间。
美国单边经济制裁领域制裁目标对象和执法管辖对象的划分，充分利用了立法管辖和执法管辖范围的差异，利用“美国人”施压制裁目标对象。初级制裁模式下，除了制裁目标对象和“美国人”这一执法管辖对象，美国还存在既非制裁目标对象、也不受美国属地或属人管辖的第三方，本文基于研究讨论需要，称之为“非美国人”。
（二）滥用效果管辖原理满足美国执法管辖“非美国人”的现实需求
单边经济制裁的目标是要改变制裁目标对象的行为，因此不仅需要精准确定制裁目标对象，更需要有
效地实施，特别是避免制裁被规避。制裁目标对象的行为依托交易对手、物流运输、融资和支付支持等构成的网络，并且可能采取壳公司等复杂的交易结构形式来规避制裁。“非美国人”不具有美国国籍且位于美国，散布于全球各地、各行业从事经营活动，不受美国的属人或属地管辖。这些“非美国人”的存在可能会削弱美国单边制裁的效果，成为单边制裁管辖范围向域外扩张的重要诱因。
1. 制裁目标/执法对象划分面临“非美国人”削弱单边制裁效果的问题
首先，“非美国人”为制裁目标对象规避美国制裁规范，提供了支持或便利空间。IEEPA第1702
①KindHearts v. Geithner，710 F. Supp. 2d 637，660（N.D. Ohio 2010）.
②Zevallos v. Obama，793 F.3d at 115.
③Zarmach Oil Services v. US Dep't of Treasury，750 F. Supp. 2d at 154.
④31 CFR § 535.329 - Person subject to the jurisdiction of the United States.
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条依托执法管辖对象从“源”与“流”两个角度压制制裁目标对象的经济增长，从经济根源上向制裁目标对
稻壳灰象最大限度地施加压力，孤立制裁目标对象。由于“美国人”作为执法管辖对象被禁止同制裁目标对象从事交易活动，“非美国人”可获得更多的交易机会，并因不受美国的属人、属地管辖，而具有帮助制裁目标对象规避美国单边制裁的便利。这会减弱美国单边制裁的效果，甚至导致制裁目标落空。如果单边经济制裁可以指向“非美国人”同制裁对象从事交易活动的行为，就有利于形成类似多个国家实体对制裁目标对象实施“多边制裁”的效果。鉴于此，美国如何促使“非美国”实体或个人等私人力量配合美国孤立制裁目标对象就成为一个关键问题。
其次，“美国人”因遵守美国的制裁规范，不但失去了同制裁目标对象交易的机会，还承担了合规等义务和成本，削弱了同“非美国人”在市场上相竞争的能力。如何推动“非美国人”遵守美国的单边制裁规范，对于降低美国单边经济制裁的实施成本具有重要意义。
2. 执法管辖“非美国人”的法理缺陷：“因果关系条款”
为了加强对“非美国人”的执法管辖，美国国会于2007年修订了IEEPA第1507条（a）款，将“造成美国人违法”的人纳入调整范围，即任何人违反、试图违反、密谋违反、或造成美国人违反制裁规范，将被视为非法行为，“明知故犯”则可能构成刑事犯罪。
第1507条（a）款中的“任何人”在立法和执法实践被认为包括“非美国人”。换言之，“非美国人”由于在美国的行为造成了美国人违反制裁规范，而受到美国的执法处罚，即“非美国人”与美国人的违法
行为存在因果关系。2012年的13608号行政令以“外国人规避制裁”为标题，针对外国人对违反美国有关制裁伊朗、叙利亚的法律规范，帮助制裁目标对象进行“欺骗性交易”的行为，授权财政部制裁这些外国人。与之相配套，OFAC根据13608号行政令设置逃避制裁的外国人（Foreign Sanctions Evader，FSE）名单，被识别为FSE几乎都会同时被纳入SDN。①“非美国人”如果与美国不存在资金或其他任何管辖联系因素，在不受执法管辖威慑的情况下，就没有动力停止与制裁目标对象的交易。FSE为执法管辖此类“非美国人”提供了杠杆。2017年《以制裁反击美国敌人法案》（CAATSA）第228条明文将IEEPA项下的民事、刑事处罚适用于“非美国人”。
从法理角度看，IEEPA第1705条（a）款的管辖范围从造成美国境内“损害”的行为这一传统的效果原则，扩张到了造成美国境内行为“违法”的行为。这是从行为角度禁止“非美国人”帮助“美国人”规避制裁或造成“美国人”违反制裁规范，为美国执法管辖“非美国人”提供了实体性的国内法依据。但是，第1705条（a）款管辖依据在法理上存在模糊性，滥用了效果管辖原理。
首先，效果管辖本身在国际法上就具有模糊性。依据效果管辖的原理，外国行为需要在管辖国境内产生直接、实质和可预见的影响效果，并且管辖权的行使需要具有合理性。“实质”“合理性”的含义模糊，本身存在争议。
中效过滤器其次，效果管辖指向的美国行为在行为地通常属于违法行为。第二次世界大战之前，效果管辖主
要适用于对美国境内造成物理上不利后果的行为。第二次世界大战结束后，美国经济领域的公法，开始根据效果管辖原理，适用于在美国境内造成不利的经济后果的行为。②效果管辖的行为不仅在美国境内违法，而且在美国的行为地同样构成违法行为。与
①U.S. DEPARTMENT OF THE TREASURY，OFAC Recent Actions，v/resource-center/sanctions/ OFAC-Enforcement/Pages/fse_list_intro.aspx，accessed on March 15，2020.
②关于这个观点的讨论，参见Freya Irani，Beyond De Jure and De Facto Boundaries: Tracing the Imperial Geographies of US Law，European Journal of International Relations（August 20，2019），pp.7-10。
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