细谈公正审判权- 超越当事人主义和职权主义的程序准则 细谈公正审判权: 超越当事人主义和职权主义的程序准则
201X 年4 月，国务院新闻办公室发布了《国家人权行动计划( 201X 201X 年) 》， 201X 年6 月，国务院新闻办公室又发布了《国家人权行动计划( 201X 201X 年) 》。两部国家人权行动计划都规定了公正审判权。获得公正审判的权利( the right to a fair trial) ，又被称为公正审判权，它是指由一系列与公正审判有关的、具体的权利组合而成的权利或权利集合。1950 年的《欧洲人权公约》和1966 年的《公民权利和政治权利国际公约》( 以下简称《公约》) 是最早系统规定公正审判权的国际公约。随着公正审判权被《欧洲人权公约》《公约》《美洲人权公约》以及《非洲人权与民族权宪章》等确认为基本人权，国际社会和西方法治国家对刑事审判公正性的理解也发生了一定的改变，公正审判权逐步超越了当事人主义和职权主义，成为国际社会和西方法治国家评判刑事程序公正性的唯一标准。但是，在我国刑事诉讼法学研究中，学术界最常见的研究工具仍然是当事人主义/职权主义二分法，对于公正审判权超越当事人主义刑事审判制度和职权主义刑事审判制度的特性，缺乏应有的认识。本文的目的在于阐明公正审判权与当事人主义刑事审判制度和职权主义刑事审判制度之间的关系，以期对我国的刑事诉讼法学研究有所启迪。
一、公正审判权的产生与内容一般认为，公正审判权源于英美法中的法律的正当程序( due process of la
w) 。正当法律程序作为正式的法律制度，其历史可追溯到1215 年英国的《自由大宪章》第39 条的规定: 凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕和监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放，或加以任何其他损害。法律的正当程序这一表达方式首次出现于1354 年英国国会通过的《伦敦威斯敏斯特自由令》第三章第28 条，该条规定: 不依正当法律程序，不得对任何人( 无论其财产或社会地位如何) 加以驱逐出国境或住宅，不得逮捕、监禁、流放或者处以死刑。到18 世纪，正当程序在美国得到了广泛的发展。1791 年美国第一届议会制定的宪法前10 条修正案( 通常称为《权利法案》)被认为是公正
审判权最早和最著名的法律规定。修正案第5 条规定: 无论何人不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。第6 条规定: 在一切刑事诉讼中，被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判，该地区应事先已由法律确定; 得知控告的性质和理由; 同原告证人对质; 以强制程序取得对其有利的证人; 并取得律师帮助为其辩护。第二次世界大战结束后，人们对两次世界大战期间践踏人权的行为进行了深刻的反思。由于正当法律程序乃是防止立法或行政部门僭越专擅侵害民权的金城堡垒，因此，第二次世界大战结束后，正当程序的观念逐渐摆脱了国界，开始进入国际社会。直接体现正当法律程序的公正审判权首先得到了1945 年《纽伦堡国际军事法庭宪章》和1946 年《远东国际军事法庭宪章》的认可。随后， 1950 年的《欧洲人权公约》( 第6 条和第7 条) 和1966 年的《公约》( 第14 条和第15
平等王甲基硅酸钠条) 都对公正审判权进行了详细的规定。除了在思想上直接源于英美法中的法律的正当程序外，《公约》第14 条和第15 条的起草过程也深受英美法系国家尤其是美国的影响。在《公约》起草过程中，美国提案中的主要条款进入了《公约》的最终文本。美国的第一次提案中关于公正审判权的规定包括两个条款: 第6 条和第27条。第6 条规定: 任何人不得被剥夺生命或人身自由，或因任何形式的犯罪被定罪或处罚，除非由一个合格和不偏不倚的法庭经过公正的公开审判依法判决，在审判中，被告人有机会出席全部审讯，有权与对其不利的证人对质，有权通过强制程序获得有利于其的证人，有权与律师协商并由律师代理。第27 条规定: 在决定其权利和义务时，人人有权获得独立和不偏不倚的法庭的公正审讯和律师的帮助。除非经依据在被起诉的行为实施时有效的法律的公开审判，任何人不得被定罪或处罚。《欧洲人权公约》中关于公正审判权的规定几乎直接沿用了《公民权利和政治权利国际公约》草案中的规定。因此，从一定意义上讲，公正审判权起草过程深受英美法系影响的命题也适用于《欧洲人权公约》。这里需要特别强调的是，尽管《公约》第14 条和第15条明确规定了公正审判权所包含的16 项具体权利，但是这并不意味着公正审判权的具体内容仅限于这16 项权利，因为《公约》第14 条第1 款还规定了公正审判的原则，该
原则与第14 条和第15 条的其他规定之间是一般与具体的关系，也就是说，《公约》第14 条和第15 条的其他规定都是对公正审判的原则的具体表述，是个别权利; 并且，公正审判的原则强调从整体上来评价程序，且大于这些具体权利的总和。尽管从思想渊源和起草过程来看，公正审判权深受英美法
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系的影响，但是笔者在研究中发现，从联合国人权事务委员会和欧洲人权法院对公正审判权的解释来看，公正审判权的具体要求已经超越了当事人主义刑事审判制度和职权主义刑事审判制度。
二、公正审判权的具体要求与两种刑事诉讼模式之间的关系从《欧洲人权公约》的执行机构欧洲人权法院和《公约》的执行机构联合国人权事务委员会对公正审判权的解释来看，公正审判权的具体要求与当事人主义刑事审判制度和职权主义刑事审判制度的关系呈现出以下两种形式: 其一，无论是当事人主义刑事审判制度还是职权主义刑事审判制度都与公正审判权的某些规定相符; 其二，无论是当事人主义刑事审判制度还是职权主义刑事审判制度都违反公正审判权的某些规定。当事人主义刑事审判制度的典型特征是只允许法官在包含对抗因素的公开审判中，以出席法庭时( 直接原则) 言词形式的证据( 言词原则) 为基础进行裁判。职权主义刑事审判制度的典型特征是通过官方调查确定真相法官在收集和选择证据方面有着积极的作用; 案件结果形成于行政程序，以案卷或书面证据为基础。这体现了当事人主义刑事审判制度与职权主义刑事审判制度采取的两种不同的证据调查方法。但是，在满足一定条件的情况下，这两种证据调查方法都符合公正审判权的要求。《公约》第14 条第3 款第5 项规定，询问或通过他人询问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受询问。该项规定了传唤和询问证人的权利。根据该规定，一般情况下，证人应当出庭作证并接受辩方的询问。但是，如果证人在庭审时未出庭作证，是否意味着其书面证言不能作为定案的证据呢? 联合国人权事务委员会认为，第14 条第3 款第5 项保障控辩双方在询问证人方面的平等权利，但
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是并不阻止辩方在法庭审理阶段( during the trial hearing) 放弃或不行使交叉询问控方证人的权利。在Compass v. Jamaica 案
中，申诉人声称，他没有机会反询问一位主要的控方证人，因为该证人正在国外，不能出庭作证。然而，联合国人权事务委员会却认为这并不违反《公约》规定，因为，一方面，在预审阶段该证人在宣誓之后提供了证言并接受了辩方律师的反询问; 另一方面，在一审和上诉中，辩方没有反对提交该证人的书面证言作为证据。联合国人权事务委员会认为，由于在预审中辩方以与控方相同的方式询问了该证人，因此申诉人的权利得到了充分的保障。即使被告方在侦查、起诉和审判程序中都没有机会询问证人，该证人的书面证言一般也可以作为证据，除非如果定罪唯一或在决定程度上依赖于证人的庭前证言笔录。《公约》第14 条第3 款第3 项规定了当事人有受审时间不被无故
拖延的权利。该权利的保障取决于两个关键因素，
一是期间的起点和终点，
二是期间的评价标准。在Caldasv. Uruguay 案中，联合国人权事务委员会认为，期间始于指控的提起，终于最终确定的判决。所谓指控，是指由有权机构给予某人正式通知，宣称他已经犯罪; 然而，指控也有可能在某些情况下表现为其他措施，只要这些措施实质性地影响到了犯罪嫌疑人的状况。联合国人权事务委员会认为，必须根据具体案件的情况来判断期间是否被无故拖延，主要考虑被告人的
行为、案件的复杂性，以及国家机关处理案件的方式。在确定期间是否属于不适当拖延时，首先确定不合理的拖延是否归因于被告人不适当的行为。被告人影响刑事程序进程的行为既包括某些非法行为，也包括某些合法行为。如果被告人实施逃跑等非法行为，那么，必然使刑事诉讼程序的进程受到阻碍，因此在这种情况下可以将期间拖延的责任归咎于被告人，即使刑事诉讼程序期间被拖延，也不构成无故拖延。另外，人权事务委员会认为，某些合法的行为，如决定更换律师，也会使程序拖延归因于被告人，但是，不能将被告人行使沉默权或不与司法机关合作而导致的拖延归因于被告人。案件的复杂性一般是指复杂的案件比简单的案件需要的时间更长，但是不能仅仅以复杂的事实情况来解释期间的拖延。由于受审时间不被无故拖延的权利的目的之
一是要求国家机关采取积极的措施促进程序的进程，因此，国家机
关是否采取了积极的措施也影响到对刑事程序期间的评价。事实上，在一般情况下，在判断刑事诉讼程序是否构成无故拖延时，唯一决定性的因素是国家机关处理案件的方式。从这个意义上说，被指控者的行为和案件的复杂性在本质上一般并不具有决定意义只有国家机关在应当采取措施而没有采取措施的情况下，才违反该规定。从1959 年至201X 年，在欧洲人权法院审理的案件中，职权主义的代表性国家德国有102 件案件侵犯了被告人受审时间不被无故拖延的权利，当事人主义的代表性国家英国有26 件案件侵犯了被告人受审时间不被无故拖延的权利，较大程度上吸收了当事人主义诉讼模式的代表性国家意大利有1155 件案件侵犯了被告人受审时间不被无故拖延的权利( 数据来源于欧洲人权法院
人的异化公告) 。由此，我们可以看出，在受审时间不被无故拖延的权利上，无论是当事人主义的诉讼制度，还是职权主义的诉讼制度，离公正审判权的要求都还有相当大的差距。通过上述对公正审判权的具体要求与当事人主义刑事审判制度和职权主义刑事审判制度的比较可以看出，公正审判权的具体要求与当事人主义刑事审判制度和职权主义刑事审判制度之间已经没有必然的联系。正如有学者所言，在保障公正审判权方面，与职权主义程序相比，当事人主义程序不存在绝对的优势。公正审判权已经成为超越两种诉讼模式的独立的程序准则。
三、公正审判权的具体要求超越两种刑事诉讼模式的原因 ( 一) 国际条约的解释方法为公正审判权的具体要求超越两种诉讼模式提供了前提就条约解释而言，近现代的国际法学者可以大致分为三个学派: 主观学派( 又称意图说、主观解释学派) 、客观学派( 又称文本说、约文解释学派) 和目的学派( 又称目的与宗旨说、目的解释学派) 。主观学派认为，条约解释首要和唯一的目的在于揭示缔约国缔结条约的意图。为了解释一个条约，应当研究条约的准备资料，这是探知缔约各方真正的共同意思的最好方法。客观学派强调条约解释的唯一基础在于条约文本而不在其他方面。客观学派认为，在解释条约时，越是许可求助于准备资料，就越会使不确定性因素输入国际关系并松弛条约对缔约各方的拘束力; 越是鼓励律师们发挥准备资料的作用，就越是削弱条约约文的重要性。与主观学派和客观学派相比，原地掷铅球
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