———以日本民事诉讼为中心的考察
熊跃敏
沈阳师范大学法律系教授，法学博士，中国社科院博士后在近年民事审判制度改革的的议论中，强化当事人的程序主体地位，弱化法院职权，建构“约束性辩论原则”的呼声似乎已成学界共识,〔1〕实务界对此也予以一定程度的呼应。〔2〕这一改革趋向被认为是民事诉讼的必然要求：既然民事诉讼以解决平等主体间的纠纷为目的，私法自治原则在民事诉讼中同样应得以体现，那就是不仅诉讼的开始与终结取决于当事人的处分自由，而且在诉讼资料的收集层面也要强调当事人自治，当事人自我 责任是民事诉讼的本质反映。〔3〕但是，在强调当事人自我责任的同时，亦不应忽略法院
的作用。民事诉讼毕竟不同于非诉讼纠纷解决机制，它是以国家公权力介入民事纠纷的解决为特征，国家公权力的代表者———法院在民事诉讼中要发挥相应的作用，履行法定的职责。“民事诉讼是当事人与法院共同作用的场”,〔4〕法院不仅通过行使诉讼指挥权推动程序的运行，在诉讼资料收集层面也要对当事人起协助作用，以弥补当事人诉讼能力的不足，求得当事人对审判过程与审判结果的理解与接纳。法院这一协助当事人收集诉讼资料的制度，便是大陆法系各国民事诉讼中颇为重要的释明制度。当然该制
度并非大陆法系的专利，英美法系各国在近几十年以强化法院职权为主线的民事诉讼改革历程中也增加了类似的规定。这对我国的改革不乏启示：计划经济体制下法官职权的过于强大使原本为民事诉讼主体的当事人呈现客体化的倾向，而当事人主体地位的强化必然伴随法院职权的弱化，但弱化不等于取消。如何界定法院在民事诉讼中的权能与责任，尤其是查明案情，收集诉讼资料中的权能与责任，大陆法系的释明制度值得我国借鉴。有鉴于此，本文从法理、规则与判例三个角度，对颇具代表性的日本民事诉讼中的释明制度作一考察，以期对我国相关制度的建构有所启迪。 〔1〕〔2〕〔3〕〔4〕[日]小岛武司编译:《西德诉讼制度的课题》，中央大学出版社1985年版，第366页。张卫平教授有关民事诉讼模式的论文对这一问题有详细的阐释。参见张卫平:《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年版。
强调当事人的举证责任，限制法官的调查取证是其典型。
相关方面的论文很多，在此恕不一一列举，代表性的论述参见张卫平:“我国民事诉讼辩论原则重述”，载《法学研究》1996年第6期。
析构
一、释明的性质:“权利说”与“义务说”的论争
光宗熏>章子怡个人档案
释明，又称阐明，它是大陆法系国家民事诉讼立法与学理上的用语,〔5〕表征法院在诉讼资料收集中
的权能或责任。就最一般的意义而言，释明是指在诉讼过程中，法院为了明确争议的事实关系，就事实上及法律上的有关事项向当事人发问或促使当事人提出主张与证据的活动。释明制度设立的初衷，是为了平衡当事人辩论能力的差异，补充当事人在事实资料收集中的不足，由此在大陆法系各国，释明制度被视为维护当事人权利的“大
人因宪章”。〔6〕作为协助当事人查明事实的重要措施，释明乃法官诉讼指挥的方式之一，当属
“实质的诉讼指挥”。
〔7〕关于释明的性质，大陆法系各国存在认识上的差异。在德国，最初释明被看作是运用国家权力对当事人的救济。既然民事诉讼采行当事人自我责任原则，法院的释明并非必
要条件而是法院的权能，释明权由此得名。〔8〕随着对严格的当事人自我责任理念的修
正，释明逐渐演变为法院对当事人所承担的义务。在日本，对释明的法律性质曾经产生过
激烈的争论，占主流的观点主张释明兼具权能和义务的双重属性。〔9〕不过,1996年修改
后的《民事诉讼法》似乎更为强调释明的义务属性。实际上，对释明性质的定位，直接决定当法院未释明时当事人上诉的范围。笔者认为，释明权作为审判权的重要组成部分，是国家授予法官的公权力，
而公权力兼具权能与义务的特性。法律当明确哪些释明属法官自由裁量的范围，哪些释明属应履行的义务，唯此，才能够对因法官未尽释明义务而遭致不利诉讼结果的当事人提供通畅的救济途径。
二、释明的历史回顾：从职权主义型
积极释明到程序保障型积极释明的嬗变
在各国民事诉讼立法中，允许法官通过发问明确当事人的主张与证据的规定并不鲜
见，即便是倡扬自由主义诉讼观的1877年《德国民事诉讼法》也有上述释明的规定。
〔10〕但不仅仅停留在通过发问理顺辩论秩序，而是实质性地对当事人收集诉讼资料提供协助当推社会不断发展，自由主义诉讼观逐步修正的结果。回顾日本释明制度的历史演变，从民事诉讼中法院的释明：法理、规则与判例 熊跃敏
〔5〕〔6〕〔7〕〔8〕〔9〕〔10〕1877年《德国民事诉讼法》，第130条第1、2款。
[日]上野泰男等:《民事诉讼法》，弘文堂2001年版，第39页。
1877年德国民事诉讼法的立法草案将释明作为法院的权能加以规定，但立法委员会在正式的立法中改为义务
性规定。参见前注7，第248页。
[德]Eberhard Schilken :“德国民事诉讼中法官的作用”，载《比较法学》第34卷2号。
[日]齐藤秀夫:《注解民事诉讼法》，第一法规1982年版，第252页。
释明的称谓源于日本民事诉讼学理的总结，立法并没有释明一词。在德国，规定释明义务的《民事诉讼法》第
139条常常被称为法院的解明义务(Richterliche -Aufklarungspficht )。不过，有学者指出，这一概念给人以事实关系解明之际法院理当发挥积极作用之感，而这一作用与法院并不相称。该学者主张应采用发问与指出义务(Richterliche hinweis -und Fragepflicht )。参见[德]Ekkehard Becker -Eberhard :“辩论主义的基础和界限”，载《比较法学》第35卷第1号。
中可见一斑。
1890年《日本民事诉讼法》有关释明的规定同当时《德国民事诉讼法》的规定如出一辙。经1926年修改后，释明由原来的义务性规定改为裁量性规定，不过，由于受同时代德国加强法院职权的影响，大审法院对于涉及释明权的上诉案件每每以下级法院未行使释
明权为由而撤销原判发回重审。〔11〕实务的动向反映了当时司法者崇尚使胜诉者当然胜
诉、败诉者当然败诉的正义理念，这种状况一直持续到二战。二战后虽然有关释明的法条没有修改，但对于释明性质的学理解释却发生了变化，即认为释明仅是法院的权能，并非法院的义务。最高法院也对释明权的行使持消极立场，在此后大约10年的时间里，以不行使释明权为由驳回原判的判例几乎没有。对于当时消极行使释明权的原因，日本著名学者三月章教授曾经作过精辟的分析，他认为第一个原因是美国当事人主义司法竞技理念的导入对日本民事诉讼产生了全方位的影响。但那时美国也已经对传统理念进行了反省并呈现远离的倾向，对此，教授坦陈源于当时来日帮助修改法律的美国法律专家难称一流，没有对美国民事司法的发展趋势做出正确的判断所致；二是回归传统的自由主义诉讼观，将古典辩论主义作为民事诉讼的本质，强调完全的当事人自我责任；三是战败后法官数量的不足以及民事诉讼案件的激增，使法官积极行使释明权从客观上变得不太可
能。〔12〕随着与美国、德国学术间的交流，学者开始对美国与德国实务有了较为清晰的认识，逐渐强调释明的作用，实务层面也出现有关释明的判例，不过主要停留在消极释明。
直到1960年代以后，最高法院强调释明的案例才显著增加。〔13〕1996年修改后的日本民
诉法进一步扩大了释明的范围，该法第149条第1款规定:“审判长为了明确诉讼关系，在口头辩论的期日或期日外，就有关事实上与法律上的事项可向当事人发问，并促使其提出证据。”由此，不仅在口头辩论期日中，还鼓励法院在口头辩论期日外进行积极的释明，促使当事人尽早提出主张与证据，以利
于口头辩论的活跃化，使法院与当事人能够尽快就案件的争点形成共同的认识。学说上也鼓励释明权的积极行使。更有学者从发现真实，妥
当解决纠纷的民事诉讼目的出发，主张释明权的行使没有界限。〔14〕回顾日本释明的历
史，经历了从职权主义的积极释明模式到古典辩论主义的消极释明模式再到程序保障型
的积极释明模式的阶段性发展。〔15〕第三类释明模式以实质性的程序保障为依据，通过法
官与双方当事人之间活跃的信息交流，将获得法律上的讨论为目标。这一积极释明模式已成为指导司法的基本理念而被广为认可。
实际上，不仅日本，自20世纪以来，强化法院的释明义务已成为大陆法系国家共同的城市房屋拆迁管理条例
发展趋势。〔16〕德国1976年民诉法进一步扩大了释明义务的范围，将法官与当事人法律
《比较法研究》 2004年第6期
〔11〕〔12〕〔13〕〔14〕〔15〕〔16〕值得注意的是，强化释明义务的目的在各国略有差异，如德国重在通过法官的释明加快诉讼进程，因而将释明
义务作为法院诉讼促进义务的重要内容。而日本释明义务的强化虽然也不排除促进诉讼的目的，但学理上的解释偏重于程序保障。
[日]小岛武司:“释明权行使的基准”，载[日]新堂幸司等编:《特别讲义民事诉讼法》，第335页。
[日]奈良次郎:“新民事诉讼法围绕释明权的若干问题”(下)，载《判例时报》第1614号(1999年)。
[日]石渡哲:“诉讼程序形成中法院与当事人的作用”，载[日]新堂幸司等编:《讲座民事诉讼》
(四)，弘文堂1985年版，第229页。
pengyouwang[日]三月章:“民事诉讼中的诉讼指挥”，载三月章:《民事诉讼法研究》，有斐阁1981年版，第82页。
同前注[6]，第248页。
上的讨论作为法官的义务。从2002年1月1日起生效的德国新民诉法更是将强化法院这种实体的诉讼指挥作为改革的重点内容之一，藉此改善法院与双方当事人之间的交流,
使三方在诉讼的早期就能明确裁判上重要的事实，进而充实审理，加快诉讼进程。〔17〕进
入20世纪以后，法国也继德、日之后多次修改民诉法，对当事人和法院在民事诉讼中的地
位和作用进行调整，有关释明义务的强化就是措施之一。
〔18〕在英美法系，由于未经大陆法系般“诉讼法科学”的洗礼，某些制度用大陆法系概念来表述相当困难，释明制度也是如此。英美法系各国并无释明概念，但亦存在类似大陆法系释明的规定。尤其是在审前程序中，如果对当事人的主张法官不进行释明，妥当且富有实效的审理就很难实现。为此，在证据开示、审前会议以及略示判决等审前程序中为了明确当事人的主张，有效地进行争点整理，美国法官也同样进行释明，如要求补充不完整的诉答；省略不必要的争点及证据；促使当事人自认或就证据调查的方法、范围与当事人协商等。在小额审判程序中，法官的释明更是贯穿于审判程序的始终。英国新民事诉讼规则中也有类似的规定，如为了获得更多的信息，法院可以在任何时候命令一方当事人将诉讼中有争议的事项陈述清楚，进一步提供与争议事项有关的信息以及法院行使案件管理的权限等。对于复杂案件，法官通常都会在案件管理会议上与双方当事人就请求的内容与证据的收集、提出等进行相当广泛的讨论。审前程序中积极的释明表征英美法系法官传统仲裁人的形象已为管理者的形象所取代。
综观两大法系民事诉讼释明义务的强化，其实质是为了维护双方当事人的合法权益，实现当事人公平而迅速的对决。法官的释明义务非但不与当事人的程序保障相冲突，相反，它弥补了传统辩论主义的缺陷，强化了程序公正和判决的准确性。
三、释明的根据
在大陆法系各国的民事诉讼中，法院与当事人在收集诉讼资料方面的作用分担以辩论主义为基础。依据辩论主义，事实和证据的收集与提出属当事人的权能与责任，但法院在查明事实中并非消极无为，通过释明为当事人收集诉讼资料提供协助是日本等大陆法系国家共同的选择。民事诉讼缘何要求法院负释明义务，在日本，围绕释明的根据，以往民事诉讼中法院的释明：法理、规则与判例 熊跃敏
〔17〕〔18〕现行《法国民事诉讼法》第8条、第13条、第16条第3款是有关释明义务的立法依据。按照法律的规定，法官
得要求当事人提供其认为解决争议所必要的事实上与法律上的说明；为保障对席辩论及当事人的防卫权，法官必须促使当事人就法官依职权所认之法律上的观点陈述意见以后，始能作为适用法律的依据。
[日]敕使川原:“2001-2002德国民事诉讼法的修改”，载《早稻田法学》第77卷3号(2002年)。修改后的德国
民事诉讼法规定，审判长在必要时，应与当事人共同从事实上和法律上两方面对事实关系和法律关系进行释明，并且发问。审判长应该使当事人就全部重要的事实进行适时且完全的陈述，特别是对所主张的事实不充分时要求其补充，表明证据方法，提出适当的申请。法院欲将当事人明显疏忽或认为不
重要的观点作为裁判的基础时，必须就此释明并给予当事人陈述意见的机会。对于法院作出与两当事人不同的判断时也同样。参见《德
国民事诉讼法改正法》(简称zpo —RG )139条，资料来源同前注。
存在着谋求纠纷的妥当解决说、〔19〕确保实质的当事人平等说〔20〕以及充分的口头辩论
说〔21〕等观点的对立。近年来学界又相继提出程序保障说、防止突袭说以及弥补辩论主义缺陷说等新观点，并对司法实务产生影响。
程序保障说〔22〕指出，释明权之所以被称为民事诉讼的大宪章，是因为法官的妥当释
明能够保障当事人的程序基本权，即辩论主义下主张、举证的机会。谋求纠纷的妥当解决只是当事人充分主张、举证的结果，并不能成为释明的根据。通过法官履行释明义务，能够减少当事人之间攻击防御能力的差距，进而达到实质性的平等仅仅是释明功能的体现，作为释明的根据并不充分。在将辩论主义的本质定位于私法自治原则的前提下，释明权的根据只能是保障当事人主张、举证的机会，即程序保障。
防止突袭说〔23〕认为程序保障的见解虽具凸显当事人程序主体地位之意义，但该学说并未意识到防止法院的突袭裁判。即使当事人被赋予充分的主张、举证的机会，也只能防止当事人之间的突袭，如
果当事人与法院的理解不一致，很难防止来自法院的突袭。通过法官的释明，使当事人得以知晓法官在事实上和法律上的判断，而有机会修正自己对于法与事实的认知，尤其是可补充或提出原本所忽略或认为不重要的事实或法律上的主张，并进而声明，提出证据。同时法官的释明还可避免无益程序，使审理能够集中进行，加快诉讼进程，实现当事人适时审判请求权。此外，经由释明亦可明确当事人的行为责任，使逾时提出攻击防御方法的失权制裁更具正当性。
还有学者从弥补以辩论主义为中心的审理构造的内在缺陷的视角诠释了释明的根据。〔24〕首先，辩论主义只限于在事实的提供上承认当事人的权能，而对法律的解释与适用则由法院享有最终的决定权。如果当事人与法院所理解的法律依据存在差异，不通过法院的释明，当事人难以预料法院的法律见解，也就不可能对事实与法律问题进行充分的辩论。承认当事人对有关事实的支配权与认可法院的法解释适用权的矛盾需要通过释明加以调整。其次，在辩论主义下，虽然主张事实、提出证据属当事人的权限，但最终的事实认定取决于法官的自由心证，误解了法官的心证就存在着举证不充分的危险。因此，在辩论主义下当事人提供证据责任与法官自由心证隐秘性的矛盾需要释明的调和。再次，辩论主义以两当事人形式上的平等为前提，但这一前提在现实中难以实现。在两当事人存在主张、举证能力的差异而导致其提出的攻击防御方法不充分时，法官的释明能够弥补以当事人的形式平等为前提的现行审判制度的内在缺陷，实现法的平等。基于上述原因，该说提倡应积极履行释明义务。
应当说，上述关于释明的根据均具有相当的合理性，各观点之间并不存在本质上的区别，只是所强调
的角度不同而已。当然，某些观点也存在一定的片面性。如纷争的妥当解《比较法研究》 2004年第6期
〔19〕〔20〕〔21〕
〔22〕
〔23〕
〔24〕[日]山本和彦:“民事诉讼中关于法律问题的审理构造”(4)，载《法学论丛》120卷第1号(1997年)。沈冠伶:“论民事诉讼法修正条文中法官之阐明义务与当事人之事案解明义务”，载《万国法律》2000年第6期。[日]吉野正三郎:“诉讼审理中法官的权限与责任”，载《立命馆法学》1988年第1号。同前注[13]，第131页。[日]上田撤一郎:“当事人诉讼上的地位———当事人平等原则的展开”，载[日]新堂幸司等编:《讲座民事诉讼法》(3)，有斐阁1984年版，第11页。同前注[13]，第125页。
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