收稿日期：2010－09－18
作者简介：高志刚（1974－），男，山东临沂人，上海政法学院法律系讲师，上海交通大学法学院法理学博士研究生，研究方向：法理学、司法 ———一个实践哲学的视角
高志刚
（上海政法学院法律系，上海201701）
摘要：诉讼模式转换和变迁的研究提供了对诉讼结构分析的框架，成为民事诉讼理论发展的一个重要基础和前
提。但模式应是对诉讼经验和诉讼过程的分类与比较考察，
不应前置为可以建构的理论目标和对司法发展的预期，从而架构性的按照单一司法理念来对诉讼模式进
行设计。当下民事诉讼的理论发展应超越模式分析的类型学
划分，避免诉讼模式的刻意的选择和设计，着重关注司法过程中的主要矛盾、矛盾的主要方面及其现实转化，超越
在模式框架下的狭隘的理论建构，从实践合理性的角度完善诉讼结构，形成以实践理性为主导而不是权力话语主
导的司法运作格局。
关键词：民事诉讼模式；正当性；实践理性；反思
中图分类号：D925
文献标志码：A
文章编号：1009－8003（2011）01－0083－07
一、问题的提出与分析的基本思路
社会结构的深刻变革给司法带来新的变化与
挑战。为应对民事诉讼的新挑战，
学者多从诉讼基本模式的角度阐述司法转型和改革的目标。与
社会变化的程度和强度相对应，民事诉讼模式的正当性策略也危机四伏。模式是指研究者对某一事物的结构状态经过高度抽象所作的理论归纳。
模式分析通常具有比较考察的属性和功能，可以
被研究者用来对两个处于同一层面的事物加以比
较分析。［1］35
而民事诉讼模式意欲概括某一类民
事诉讼体制的基本特征，
阐述民事诉讼体制中各个具体诉讼制度之间的相互关系，
分析同类民事诉讼体制在形成过程中所受到的外部因素的影响
和作用。［2］
许多研究将诉讼模式混同于诉讼结构，笔者认为二者在内涵上具有差异，不可混淆。
诉讼模式是为研究方便而经由研究者在比较考察
的基础上主观划分的结果，
是认识论的产物，而诉讼结构是本体论意义上的客观存在的程序构造。
将民事诉讼的结构用模式加以类比和区分，
电力自动化设备肇端于12世纪，基于庭审的对抗性而在抗辩式诉
讼制度和纠问式诉讼制度之间做出区分是一条追
随者众多的路径。一般认为，当今世界各国主要
的并具有代表性的民事诉讼模式有两类，一种是以法国、德国为代表的大陆法系国家实行的注重
一种是以英国、美国为代表的英美法系国家实行的注重当事人行为的当事人
主义。［3］
美国比较法学家达玛什卡则将司法制度
分为四种类型，
一是科层型权力组织的政策实施程序，
二是科层型权力组织的纠纷解决程序，三是协作式权力组织的纠纷解决程序，四是协作式权
力组织的政策实施程序。其中第二、三种为主要模式。［4］270
但就我国现在的民事诉讼模式到底是
什么类型的问题，
理论界迄今仍存在较大的争议。一种观点认为，我国民事诉讼模式是当事人主义
和职权主义的折衷，具有两种诉讼模式的特点，
兼具二者之长，但也表现出自身特；另外一种
观点认为，
我国诉讼制度受前苏联影响太深，虽然经过改革已经逐渐脱离了前苏联的影响，但其基本结构关系并未发生根本性变化，仍属于职权
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82011年1月
第1期（第26卷，总第133期）
法学论坛LegalForum
Jan．，2011
No．1（Vol．26，Ser．No．133）
主义模式。［5］25在模式的发展目标上，主流观点认为，当下中国司法模型与模式的建构应将重点放在当事人参加的模式上来。［6］也有学者认为应当坚持职权主义为主，当事人主义为辅的模式，原因是当代中国的诉讼模式必须要考量传统的诉讼文化的因素。［7］323近年来，诸多学者推陈出新，
在职权主义和当事人主义模式的基础上提出了新职权主义、协同主义、和谐诉讼模式、会议主义的概念和理论建构的蓝图。①模式研究呈现繁荣局面，却又乱花迷眼，各执一词，不知路在何方。
作为社会科学的一种研究方法，模式分析通常只关注那些足以代表事物本质属性的基本要素，而对该事物的一些具体特征或细枝末节则往往忽略不计。针对变易不居的司法环境和社会条件，仅仅用模式理论难以充分地把握和应对日益复杂的诉讼局面。面对这样一个“多元风险”的社会，司法认知的理性往往会受到多元性无知的阻碍———谁也无法保证自己的判断绝对准确。在对民事诉讼模式的研究中，我们需要思考的是，首先，在诸多模式理论中，当下的民事诉讼模式研究是否过于注重具体运用的技术性要素和程序性要素，而忽略了司法的哲学导向和价值指引？这种模式指导下的制度建构是否契合了生活世界的价值观念和规则要求，能否使现代司法的正当性得到人们的一般承认？其次，民事诉讼模式的变迁作为社会变迁的一部分，能否把当代司法的实际中出现的种种复杂现象纳入新构成的命题，并给予统合性的把握我们能否回答当代社会经济变化对司法的种种功能要求，能否在功能上更加符合审判实际和理念？这样一种关于模式的理论命题能否处于一种性的状态而不受政治话语的影响再次，我们对诉讼模式类型形成的这些判断是建立在什么研究手段的基础之上，是如何形成的，是否是可靠的，我们又应当如何把握模式划分当中体现的学术理性，我们是否对这种模式划分所体现出的方法论体系进行了系统的理论反思呢？在试图回答这些问题的基础上，为具体司法制度的设计确定基调，也为法官在实践中的事实认定和法律解释提供方向性的指导。基于这些问题意识，笔者首先砂石料
对民事诉讼模式理论的优势和困境进行分析，以此检讨影响我国民事诉讼模式正当性的主要因素和模式选择所具有的实用理性，最后提出应超越模式的类型学划分，从实践合理性的角度完善诉讼结构，形成以实践理性为主导的司法运作格局。公安海警
文本框只读二、优势与困境：民事诉讼模式理论的正当性
分析
在展开具体讨论之前，有必要对本文可能的风险作一解释。模式分析在诉讼法学界包括整个社会科学界都似乎已经约定俗成，而作为一种稳定而清晰的制度分析工具，其贡献不容置喙。本文并非否定模式的贡献，也不是否定建构主义思考对人类实证制度的关怀。事实上，建构主义的司法理论在一定程度上推进了司法机制的规范运行，但对司法理论的研究需要在实践哲学的指引下突破传统的研究范围，开辟新的研究领域。这种突破并不追求模式理论上的颠覆与重构，而强调研究视角的转换，即从实践哲学的角度提出中国语境下的民事诉讼结构的应有之义，强调对诉讼模式的非刻意的选择和设计，对诉讼结构的分析也要契合生活世界的价值理念和规则要求，体现实践的逻辑。
（一）模式分析的优势
诉讼模式的划分体现了人的纯粹的认识能力，同时也是基于实践的追求正确行为的需要。诉讼模式的
构成，表明存在某一类司法体制的共同特征，蕴含着一种普遍的具有指导意义的司法哲学。诉讼模式的实质，在于通过既定的标准，将诉讼的具体形态格式化，从而实现当事人起诉与法院裁判的规范化运作，使权利保护的完整性与有效性得以体现。
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①近年来，对民事诉讼模式改革的探讨众多，参见刘荣军《民事诉讼中“新职权主义”的动向分析》载《中国法学》2006年第6期；田平安、刘春梅：《试论协同型民事诉讼模式的建立》，载《现代法学》2003年第1期；张珉：《协同主义诉讼模式———我国民事诉讼模式的新选择》，载《国家检察官学院学报》2005年第12期；黄松有：《建立和谐主义民事诉讼模式初探》，载《法学研究》2007年第4期，等等。协同模式意味着法官可以行使审判指挥权，把法律文本和可能的判决作为参照系，促进当事人之间的交涉和谈判。但其并没有指明诉讼结构中如何进行分配法官的权力和当事人的权利，以达致司法的均衡。提出和谐诉讼模式理论的是前副院长黄松有，现已少有提及。季卫东借鉴日本著名比较法学家野田良之的观点，认为在许多涉及社会日常生活的民事案件中，中国实行的既不是当事人对抗主义，也不是严格意义上的职权主义，而是某种“三当事人主义”。这一模式的本质可以用会议主义来概括，强调审判过程中的交涉与对话，从而有利于在制度的基本框架内协调和形成具体的事实关系。参见季卫东：《法律解释的真谛———探索实用法学的第三条道路》，载《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年7月版，第126页。
模式的优势为我们提供了一个分析的框架。模式划分的根本在于如何通过司法程序再现案件事实，并提高认识结果的准确性和确定性。我国在经济体制和社会转型的过程中，以民事诉讼模式为切入点，从宏观角度观察和审视经济体制和社会转型与民事诉讼体制的关联性，以及不同模式之间的差异与差异原因是十分有益的。毋庸置疑，用模式分析的方法，把民事诉讼中基本指导思想、具体制度和运作方式加以理论概括、体系化，可以使我们迅速进入一类诉讼体制的本质和核心要素，也有利于我们掌握不同诉讼体制的差异。通过模式的分析，我们可以深入思索与诉讼模式相适应的制度配置以及作为制度基础的程序要件。这样一种充分概念化的模式概念和理论也说明了两大法系民事诉讼体制之间的差异。如加芬克尔所言，一再出现的稳定的社会行动模式是行动者权宜性努力的“成果”或“成就”。［8］规则与其说是先于行动，做为行动的“蓝图”和规定发挥作用，不如说是在行动之后，是使行动成为“可说明的”“可描述”的一种工具。民事诉讼模式的最大功用也许就是这样一种尝试使诉讼过程成为“可说明的”“可描述”的一种工具。事实证明，这些尝试是必须的，特别是对诉讼制度发展的任务与未来加以描绘，这种理性的思考不仅可以避免构建制度过程中的盲目与冲动，同时也可以使现实的制度更符合制度本身的理想化模式，更能够迎合历史与社会发展的需要。
（二）理想化诉讼模式的困境
在现实生活中，存在着诸多似是而非的东西。恰如波普所言，关于世界的认知注定只能是尝试性的。模式分析具有其理论优势，但并非充分和有效。以框定模式为基本特征的诉讼制度的设计在法律实践
的角度来看是理想化的，因为它忽略了法律运作的本性。在诉讼结构调整的过程中，有激进，也有转向，可谓景象万千。越来越多的经验研究表明，这种以模式为基础的改革蓝本往往会遭到现实的无情否定。建国以来，50年代初由董必武主导的司法改革，采取众路线和政策思维方式，强调职权主义审判和调解以化解纠纷。当代中国从20世纪90年代初开始的民事司法改革，基本上是围绕如何增加庭审的对抗性和法官的中立性进行的，这一改革取得的成效是明显的，避免了法官职权的过度介入从而落下司法偏袒的口实。但这一当事人主义趋向的诉讼模式的负面影响也日益凸显，随着程序对抗性的增强，当事人获得了越来越完备的程序保障，但诉讼的成本也不断增加，只好通过简易程序、替代性纠纷解决机制等方式缓解法院审判日益增长的压力。同时，当事人实际诉讼能力的不均衡以及严格的程序正义而导致的个案实质正义的偏失使司法面临诸多诟詈。而近年来出现的重新强调法院职权介入和“调解回潮”，再次成为一种司法政策的导向，这种态势出现和发展的一个重要原因是司法政策对政治形势的简单对应和“过度反应”。［9］
制度理性的有限性决定，我们对司法制度、诉讼模式等在内的所有对象的认识总是具体语境中的、阶段性的或历史性的。而我们在当前民事诉讼模式的研究中，对于模式的判断和研究往往基于对诉讼体制表象的观察，进而根据反映在诉讼程序中的某些特征框定其为某种诉讼模式，不可避免地会流于肤浅，不能深入问题的本质，建构模式的努力往往会沦为狭隘和薄弱的理论建构。构成不同国家司法制度类型的大多数特征都无法简单的通过类型概念来把握。由于逃避开了法学内部专业术语的相对精确
性，每一个标签都指涉着若干套由各种不同特点的不同组合构成的特性集合，而这些不同的特点组合之间有时甚至是彼此矛盾的，只有这一组概念的核心内涵还保持着合理的确定性。一旦超出这一核心涵义，不确定性就产生了。每一个概念都有可能被赋予不同的特征。而司法官员个人的倾向性和习惯往往会超出我们对于模式的所谓划分。比如，在纠问式模式中，职业化的司法官员对于规则的偏爱；在抗辩式诉讼制度中对于口头证据的偏好等，模式的分类是不确定的，也是含混不清的。［4］5在英美法系的诉讼制度中，我们可以到非常显著的纠问式诉讼的痕迹，在大陆法系的诉讼制度中，我们也很容易发现抗辩式诉讼的痕迹。
类型化的研究从总体上说是一种形式理性层面上的思考，而面对司法所要面临的现实以及司法政策、意识形态的影响暂付阙如，指向诉讼和程序路径的类型化研究对司法面临的复杂情况不可避免先天不足。传统的模式理论自然不会去回应诸如“司法为民”之类的话题，其高度的抽象化特征决定了模式并不会因为司法政策的变化或者司法意识形态的影响而有所调整。以法律现实主义、实用主义关怀见长的英美法的学者，似乎很少利用模式理论来分析问题。对模式本质要素的固
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高志刚：民事诉讼模式正当性反思
定其实只是一种“瞬间摄影”式的采集，这一高度压缩的抽象化的思考模式对司法过程的连贯性和多面
向的法律关系往往缺乏回应。模式具有静态性，而诉讼的过程、各种要素的分配却是动态的、多层阶的。模式理论需要寻在类型拓展和维持理论本身精致性之间的最佳平衡点。在这个问题上，模式理论的类型学分析不免捉襟见肘，无法实现对理论自身的超越。
（三）影响模式正当性的主要因素
尽管当前社会转型和法律的发展为内生性民事诉讼制度的产生提供了契机，但目前的制度形成更多是情境化的，很难说达到了最优模式。影响诉讼模式形成的诸力量在不同案件中此消彼长，博弈并未达致均衡。许多学者认为，诉讼程序的设计容易受到主流意识形态波动的影响，而这种波动直接影响到个人能够在多大程度上影响诉讼的进程———在对程序形式的选择中，这无疑是一个十分重要的问题。［4］13季卫东教授的解决思路是当下司法正当性的追求要能够通过功利主义以及伦理生活的直接混合来化解政治权力的合法性危机。［10］司法要考虑社会经济形势，也要考虑政治因素，必然会导致杂糅的程序构造。从“为经济发展保驾护航”的司法理念到“司法为民”、“和谐司法”理念的变更，实际上都充盈着政治的因素，有着维持社会平衡的考量。这种法律程序与占统治地位的政治意识形态之间的亲和性的研究似乎有着非常光明的前景。［4］12但就目前而言，我们可以形成的一个基本判断是，作为一个自创生系统的具有反思性和自省机制的民事诉讼模式尚未形成，各种模式理论并不能成为诉讼行为正当性的唯一依据和指导性方针。
在民事诉讼制度发展的过程中，作为基本分析框架的当事人主义和职权主义模式的各自片面发展既彰显了自身的合理性，也暴露了自身的问题。在司法的运作过程中，存在种种规避法律程序的“协调”以及非正式程序的运用，由此导致的民事诉讼程序的流动性、碎片化，产生诉权的滥用或对当事人权力保障的不足等诸多问题。因此，仅仅从诉讼法条文进行分析很难确定诉讼模式的正当性。而对模式的研究中，往往纠缠于理论的构建和概念的辨析，而忽略了审判实践的运作。为此，对于模式问题不应只作单向解读，多角度、全方位的探讨才是更有意义的。我们不要奢望达到某种固定的模式，因为诉讼的结构存在许多的变量。无论何种模式，只要他们具有合理的价值就一定能被法律实践合理的吸收，从而形成一种混合的诉讼模式。但现实中很难到合适的对应物，模式的第三条道路只是说明人们寻对应物的一种努力。为此，应深入实践，参与改革实验，尽力摆脱单纯照搬照抄国外的理论与制度的思维习惯，真正从中国的问题意识出发，探讨解决中国问题的途径和方式。
（四）模式选择的实用理性
在司法变迁的过程中，诉讼结构在某一个历史阶段或时期是确定的，但其发展方向受各种政治、经济、文化、社会等因素的影响而呈现出游移不定的状态。这也是理论界无法达成对当下中国民事诉讼模式及发展路向一致性认识的一个重要原因。中国文化是一种实用理性，不是先验的僵硬不变的绝对的理性，而是历史建立起来的，与经验相关系的合理性，这就是中国传统的实用理性。［11］39这样的实用理性决定了中国文化所具有的灵活性，诉讼模式的变迁也是如此。当司法机关感受到绝对的职
权主义或当事人主义会阻碍正义的实现，往往会引起民意的反弹时，他们会不失时机地调整策略，用具有灵活性的“司法政策”来指导司法运作过程中各种问题的发生。没有绝对的不变，一切都处在变通之中，万事万物都在变化，这也是中国古人的一种哲学信念。
法系的不同也决定了问题和解决方法的不同。中国的诉讼制度要回到自己的语境下解决问题，而不是将不同的法律技术进行汇合。在中国对诉讼模式的路径选择上，既有必然性的理由，也有偶然的原因。必然性揭示了事物的本来面目，偶然性凸现了社会运作的多样性。但从其主导方面来说，这种选择的必然是最为明显的。无论作何种选择，从历史发展的角度看，其基本属性还是具有一定程度的确定性，可以成为研究一个阶段或历史时期的诉讼活动的指南。在一个既定的历史条件下，人们的选择如果纯粹出自偶然，那就意味着诉讼的发展在那时的历史条件下完全可以向另外一个方向前进。但无论何种诉讼模式，其所蕴涵的各项诉讼理念，并不足以成为指引我们诉讼制度改革的真理和不变的信条。在实用主义理念的影响下，模式研究的非实用性凸显。对抗亦或合作，能动亦或克制，都是变动不居的，在更多的时候，往往是在实用主义哲学的指引下，解决已经出现问题的某一种原则或理念。可以说，这种以实用主义替代基本原则的情况，尽管会产生一些负面影响，但却是属于事出有
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法学论坛2011年第1期
荷鲁斯
因、各方无可奈何之下的选择。“尤其在这个急剧变化的时代，实用主义的法律思考应该是一个有效的不劣于逻辑体系思考的思维方式，至少它给以法的现实功能为基础的法律政策的综合研究提供了一个新的支撑点。”［12］241
三、超越模式的反思：建构实践理性主导的
民事诉讼结构
模式研究的贡献率并不尽如人意，司法仍然面临着难以破解的窘迫与难题。为此，在反思的基础上，更需要我们有一种哲学意义上的思考，来为诉讼制度的变迁提供一条思辨与实证的中国道路。民事诉讼模式研究中的几种主要理路，体现了不同的司法哲学，但却往往使法学研究消融于对各种具体问题的无原则的议论中，甚至消融于与其他哲学的对话与互动中。一方面，现在的诉讼制度改革崇拜以西方为蓝本的理性建构却又缺乏真正的建构理性，对改革的目标、司法运作机制缺乏清晰、准确地整体把握；另一方面，现在的改革往往又忽视传统和演进理性的作用，轻视通过司法实践进行制度改革的点滴积累效果。这就要求我们在现代性的困境中，保持必要的理论张力，在实践理性的指引下建构实践哲学主导的民事诉讼结构，使各主体间达到微妙的平衡。
（一）体现实践逻辑和可操作性立场———合规律性的司法哲学
江苏省栟茶高级中学诉讼模式的选择充满不确定性，但司法的运作对诉讼结构有着确定性的明确要求，这就形成了司法运作的困境。在对诉讼模式发展历程的梳理过程中，我们可以发现，现有的改革呈现由职权主义向辩论主义运动的趋势，模式的发展走出了一条波浪形的曲线，为实现制度上的稳定性与清晰性，学界不断努力，试图以放宽对模式的归类标准或采用折衷调和的方式将未类型化的司法结构不断类型化。试图根据交涉、合意这一辩论主义的例外情况提出的协同主义模式是协调各方诉讼行为的一种理想，并非一种独立的诉讼模式。［13］而“新职权主义模式”则根据诉讼过程的某一行为特征而不当地夸大某一新型模式的价值，其只能是诉讼结构发展过程中的一种倾斜，并没有改变基本模式运动发展的轨迹。“和谐诉讼模式”试图以“讨价还价的互惠性以及情绪化的倾向性舆论左右人们的公正知觉，在唯名论式的法律概念中把正义归结为纯粹的主观体验和各自的特殊化评判”，则将使“个案决定与舆情公论之间的循环圈作为民主化司法的假想现实而形成和演变，导致特定的实质性价值或者文化遗传基因占据支配性地位，甚至造成某种以人民满意度为名的主观司法模式，使审判结果的可预测性和社会秩序的稳定性因而大幅度减弱”。［14］在这种状况下，就会出现这样的尴尬局面：“越强调满意度，离程序正义的要求反而越远，也越容易陷入不同世界观、价值观之间的争执”。［14］
在对模式的分析过程中，当事人主义和职权主义的对立构成了分析的坐标。当然，这两个理论类型是两个极端，实践中存在混合。很难说哪一种在事实发现问题上更有价值。围绕两种模式的合意与强制、对抗与妥协、程序导向与实体导向等诸多要素的高低错落、浓重轻淡的排列不断产生出新的理论
模式。尤其是对同类诉讼模式的各诉讼体制进行比较时，当事人主义或职权主义往往不再是具有对基本模式予以质的界定的功能，而是一种测量其强弱程度的尺度，是一种微观分析的方法。我们在对模式的理解中，应有的态度是采取一种有限的相对主义或者有限的怀疑主义的立场，这种有限的相对主义和有限的怀疑主义是以知识具有一定的确定性为前提的。在民事诉讼模式的变迁过程中，我们必须确立一个理论的预设或知识的前提，也即足以区别不同模式的诉讼基本结构的核心内涵，①获得一种相对确定的模式的知识论，以此为基础，在实践中徐徐调整前进。这种追求不断地矫正和转变我们对于诉讼结构和要素的认识，可以指导我们在实践行为中采取一种可操作性的立场来对待民事诉讼制度的建立和民事司法行为的模式。
（二）超越模式分析的整体调和———“合目的性”的司法运作
划分模式主要根据诉讼过程中的一些基础的本质性的要素进行的，诉讼模式更多的是从宏观
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高志刚：民事诉讼模式正当性反思
①总体看来，虽然当下我国诉讼结构体制发生了较大变化，但原有的职权探知这一主轴只是发生了程度上强弱的变化，而并没有得到根本性的颠覆。无论是现代性矫枉过正的理解，还是后现代原地循环
的迷思，实际上，我们都无法舍弃传统的制度背景和本土因素。为此，笔者认为，作为前人比较观察分析结论的当事人主义和职权主义两个模式可以被视作相对确定性的知识，虽然这一知识论并非是完满的、绝对确定的，但仍然可以成为诉讼结构讨论的基础。
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