摘要：条约法公约首次在国际法上规定了强行法概念。国际法学者以强行法、对一切义务、国际罪行等的出现为根据，提出了位阶理论，主张国际法规范已经产生类似于国内法的“规范等级”。在实践中，位阶理论在确定国际法等级以及效力层次上的作用也极为有限。国际法院的判决在某种程度上仅仅是指明某些义务具有基础性，而并不能证明强行法规范具有高于一般规范的效力。尽管如此，位阶理论的提出仍使特定国际法规范的效力在某种程度上超出“同意”，也在某种程度上解决了条约义务与国际社会根本义务相冲突的情形。
一、法律位阶与国际法位阶
（一）法律位阶
根据我国台湾地区学者黄茂荣先生的理解，法律位阶是“规范性法律文本在法律体系中的纵向等级。下位阶的法律必须服从上位阶的法律，所有的法律必须服从最高位阶的法”。①法律位阶与法律效力存在紧密联系。因此，法律位阶通常与“法律的效力层次”、“效力等级”等不加区
分地使用。
法律位阶的提出旨在解决法律效力冲突，即当不同的法律发生冲突时，何者优先的问题。根据大多数国家的国内法规定，宪法居于一国法律体系的最高位置。由权力机关制定的法律次之，而行政法规、地方性法规等居于法律之下。②在法律效力层次上，其基本规则表现为“上位法优于下位法”、“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”等。
在国内法上，判断法律位阶的基本标准主要有三条：（1）根据立法主体识别。立法主体的地位高，其制定出来的法律的效力层次也相应比较高。（2）根据立法依据识别。一个法律依据另一法律而制定，则在效力层次，这个法律低于另一个法律。（3）根据效力范围识别。全国性法律的效力层次高于地方性法律的效力层次。③
霍尔效应
陕西百年不遇洪水从国内法关于法律位阶的含义可知，法律位阶理论具有以下两个方面的意义和功能：其一，规范制定的权限。表现在立法过程中，即下位法应当依上位法制定，不得超出立法权限范围。其二，规范效力的检验。即下位法不得与上位法抵触，遇有下位法与上位法冲突时，上位法优先。
（二）国际法位阶的提出
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20世纪60年代，沃尔夫冈·弗里德曼在其著名的《变动中的国际法结构》中论证了国际法的位阶问题。基于其所处的时代，弗里德曼对传统的“共存法”进行补充，提出“合作法”的概念。然而，尽管论及到国际法的位阶，但其核心并非论证国际法位阶的存在，而是将其作为国际法发展的新领域。吸引他的位阶问题主要来自于国际法与国内法在此问题上的区别，他预见到：在适当的时候，国际法无疑要么建立起更为明确的规范位阶和更强有力的制裁，要么衰落并消亡。而目前所处的时期不是黎明，就是黄昏。④在该著作出版后的几十年间，关于国际法位阶的理论以各种形式出现，如强行法、对一切义务、国家罪行、习惯和条约、规范及后果以及其他位阶理论。⑤
在理论上，不同学派从其特有的视角处理国际法位阶问题。⑥自然法学者认为，法律，包括国际法在内是从某些基本的规则中演绎出来的，这些规则符合自然理性，人类道德良知。对于实在法学者，尤其是以凯尔森为代表的法律形式主义学派来说，法律规范之所以有效，乃是因为其从高一级的规范中获得授权。而高一级的规范依次从其上一级规范中获得效力来源，直至最后到达基础规范。
位阶理论在国际法上的提出是试图通过规范等级来解决国际法规范的冲突问题，并试图在
位阶制度所具有的功能上也借鉴国内法位阶理论，然而，在国际法上，决定国内法位阶存在的客观条件都不具备。在国际社会，没有宪法性文件，没有等级化的立法机构，也没有体系化的协调规范冲突的基本原则。然而，对于一种理论构建，国际法位阶理论能否发挥类似国内法位阶的作用，或者具有其他有益作用，值得探讨。
二、理论争议：国际法是否存在位阶
图解思考在传统上，无论国际法规范表现为习惯或是条约的形式，也无论其目标或重要性如何，所有的规范都在同一水平层面上，规范之间的相互关系不受任何等级规则（位阶）的调整，而违反这些规范所导致的国际责任也附属于统一的责任体制。⑦编者的话作文
然而，自20世纪60年代开始，这种统一性被强行法的出现、国际罪行与国际不法行为的区分所打破。随后，国家“对一切义务”、国际罪行等概念陆续产生，为国际法学者提出国际法的位阶理论创造了实践基础和论证起点。
（一）概念与功能
1.强行法
强行法概念在20世纪初期就已产生。赖特很早就注意到条约缔结中的非法（illegal）条约问题。⑧强行法这一概念于1937年由菲德罗斯首次提出，主要为了说明如果一般国际法完全是由非强制性的规范构成，国家就会经常偏离一般国际法自由订立任何条约，而不构成违反一般国际法。但如果一般国际法包含有强行法规范，则情况就大不一样了。⑨由此，强行法这一概念在产生初期只是对国际缔约自由的限制。⑩二战之后，非殖民化和社会主义运动首先在政治上和道德上宣布了殖民条约和不平等条约的非法性。而缔结于1969年的《维也纳条约法公约》则首次在法律中明确了强行法这一概念。1976年，国际法委员会报告员阿戈提出两种规则（以及义务）的规范性区别，将强行法理论从整个国际规范体制中分离出来。
《维也纳条约法公约》第53条和第64条对强行法的含义及其效力（或作用）作出了一般性规定。一般国际法强制规范是指“国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑，且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规范”。强行法的效力主要体现在以下三方面：首先，强行法“不许损抑”。国家不能通过双边或多边条约对其予以限制或排除适用。其次，强行法具有预防的效力。“条约在缔结时与一般国际法强制规范抵触者无效”。再次，强行法具有溯及力。“遇有新一般国际法强制规范产生时，任何现有条约之与该项规范抵触
者即成为无效而终止”。
2.对一切义务
国际法院在“巴塞罗那牵引公司案”中首次确立了“对一切义务”这一概念。当一个国家允许外国投资或外国公民——不论是自然人还是法人，进入其领土的时候，在向他们提供待遇的问题上，它就必须向其提供法律保护，并承担相应的法律义务。然而，这些义务既不是绝对的，也不是无条件的。一个国家对整个国际社会的义务和它对另一个国家在外交保护方面的义务之间存在着基本区别。就其性质而言，前者涉及所有的国家，考虑到所涉权利的重要性，所有国家对于其保护的权利都有法律利益。它们是对一切的义务。
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