国际法主观题

第一章  导论
1 国际法和国内法的区别和关系
国际法概念:
第一层意思是依据法的调整对象的原理形成的
在国际法的定义中,首先强调国际法是主要为调整国家间斗争与合作关系而协议制定或认可,
第二层意思是基于法是体现统治阶级意志表现的原理形成的
国际法既不是一国的意志,又不是各国完全相同的意志,它实际上反映的是各国为了维护本国利益和正常的国际交往而相互妥协了的协调意志。
第三层意思是基于权利和义务是法的核心内容的原理形成的
权利和义务的统一体现在国际法的各种原则、制度和规则中。因此,权利和义务是国际法的核心内容
第四层意思是基于法的实施必须由国家强制力做保障的基本原理形成的
国家只能按一般国际法公认的形式,单独或集体采取抗议、警告、要求赔偿或武装自卫的措施予以强制。
区别:(1)基本主体不同,国内法的基本主体是自然人和法人,而国际法的基本主体是各个主权国家和国际组织
    2)国家意志不同,国内法是统治阶级意志的产物,而国际法是各个主权国家协调意志的产物。
    3)制定不同,国内法是由各国的立法机关以一定的程序制定,而在适用国际法的国际社会,却没有一个统一的最高立法机关来制定,他是各国在相互协议的基础上逐渐形成的。
    4)强制措施不同,国内法的实施主要有各国的司法机关和强制机关予以保证,而国际法的实施在很大程度上主要是凭借国家自身的力量和国际组织有限度的强制力,国际法的很多规则主要是通过“相互”原则得以遵守执行。
    5)表现形式不同,国内法主要是以成文法的形式表现,而国际法主要是以条约和国际习惯来表现。
关系:国际法和国内法作为两种不同的法律体系,他们的存在于发展,并不是彼此孤立无关的,而是相互联系着的,二者具有内在的“统一”性。
1)国际法和国内法相互吸收。一方面,国内法的许多原则和概念被国际法所吸收,成为发展国际法的重要方式之一;另一方面,国际法的某些原则、规则和制度通过国家的法律行为被转化为国内法的原则、规则和制度。
    2)国内法和国际法相互配合。国际法对国内法的配合主要表现在国际法的某些原则和制度的确立是以满足国内法的需要为目的。而国内法对国际法的配合则主要表现在各国都在其国内法中(主要在宪法中)承诺愿意遵守作为国际行为规范的国际法。
      3)国内法与国际法相互制约。一方面,在国际法的管辖范围之内,一国不得已国内法作为不遵守国际法的理由。另一方面,在国际法的管辖范围之内,按照国家主权原则,国际法不能任意干预国家制定的国内法。
国际法是不是法律,为什么?
1 国际法作为国际礼让,国际道德,世界各国都毫无例外地承认国际法是对国家有拘束力的法律。 他是被世界各国经常遵守执行的。
2)国际法具有一定的强制力。违反国际法的行为一般要受到制裁。
国际法的强制力
所以国际法是适用于国际社会的法律,是平等之间的法律。
3 什么是国际法渊源?结合实际谈谈你对国际法院规约第38条的看法。
38条内容:一.法院对于陈诉各项争端,应依国际法裁判之,裁判时应适用:()不论普通或特别国际协约,确立诉讼当事国明白承认之规条者。(丑)国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者。(寅)一般法律原则为文明各国所承认者。()在第五十九条规定之下,司法判例及各国权威最高之公法学家学说,作为确定法律原则之补助资料者。 二,前项规定不妨碍法院经当事国同意本公允及善良原则裁判案件之权。
1国际法渊源是指国际法作为有效法律规范所由形成的方式;是指国际法规范第一次出现的地方。
2《国际法院规约》第38条指出了国际法院裁判案件时应当适用的法律,这条规定通常被认为是对国际法渊源的一种权威性的说明和列举。该条规定:
  (一)法院对于陈诉各项争端,应依国际法裁判之,裁判时应适用:
  (1)不论普通或特别国际协定,确立当事国明白承认之规则者;
  (2)国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者;
  (3)一般法律原则为文明各国所承认者;
    苏皖4)在第59条规定下 ,司法判例及各国权威最高之公法学家学说,作为确定法律原则之补助资料者。
      (二)前项规定不妨碍法院经当事国同意本公允及善良原则裁判案件之权。
根据国际法院规约第38条的规定和国际实践,条约和国际习惯是国际社会公认的最主要的国际法渊源,一般法律原则、国际组织决议和国际司法判例也能在确立国际权利和义务方面发挥重要作用。
国际条约(international conventions)《国际法院规约》第38条把国际条约列为各项的第1项,特别表明国际法院在裁判案件时适用国际条约的重要性。
国际习惯 (international custom)  38条提到:
习惯和惯例:
国际惯例,又称通例或常例,它是指在国家实践中尚未形成法律拘束力的通例或常例。
国际习惯:作为通例之证明而经接受为法律” 
形成要件关于加强干部选拔任用工作监督的意见
道路交通事故社会救助基金管理试行办法物质要素——通例的产生
心理要素——通例被接受为法律
一般法律原则
第二章 国际法上的国家
1.掌握现代国际法的主体。
国际法主体是指具有直接享受国际法上权利和承担国际法上义务的能力的国际法律关系的独立参加者。
三个要件:(1)独立参加国际关系
2)直接在国际法上享受权利与承担义务
3)独立进行国际求偿能力者
(一)国际组织:仅指两个以上的国家或其政府通过签署国际协议或类似国际法律文件而设立的机构。
能与国家或者国际组织之间签定条约和协定,国际组织的官员在第三国领土内享有与外交代表基本相同的特权和豁免,而且有能力在国际法上提出赔偿要求。
但是,他是特殊的国际法主体。国际组织的主体资格是具有创设性的,他们的组织章程是国家见的多边条约,是国家意志的反映。所以,国际组织是国际法的主体,但他永远不可能拥有国家所有权利和义务,也不是超国家的国际法主体。
争取独立的民族组织:法律依据不是对领土的控制,而是民族自决的权利
在国际社会确实行使着国家所享有的部分权利和义务,如参加国际会议与组织,派遣和接受正式代表参加外交谈判,签订国际条约或协定;在民族解放战争中适用国际战争法,接受其它国家或国际组织的援助等。
()国家:国家是国际法的基本主体,国家作为国际组织的基本主体是由国际关系中的关键地位和重要作用以及国家的特性和国际法的特点决定的。
2.什么是国家,国家的要素包括什么能人于四
国际是指具有定居居民、确定领土、政权组织并具有主权的实体。
(一)固定的居民(permanent population)
居民是国家的基本要素,有了一定数量的居民,才能形成社会,形成一定的经济和政治结构,组成国家。构成一个国家的人口必须是永久性人口,即在国家领土上长久定居的人,主要是本国国民.
(二)确定的领土(defined territory)
领土是国家赖以存在的物质基础,也是国家主权活动的空间。有了确定的领土,才有自然资源,居民才能聚居,生产居民和国家赖以生存的物质财富,国家才能在领土上建立起来,并有效地行使国家主权。
(三)政权组织或称政府 (government)
政府是国家在政治上和组织上的体现,是执行国家职能机构,即对内实行管辖、对外进行国际交往的组织机构。它是国家区别于其他社会组织的根本特征,没有政府的国家是不存在的。
(四)主权(sovereignty)
主权是一个国家独立自主处理对内对外事物的最高权力,是国家的根本属性。
对内的最高权包括对其境内的人和物的属地优越权,以及对国民的属人优越权.在对外方面,表现为国家的独立地位,不受任何别国的管辖和支配.
3.什么是国家的承认和政府的承认,什么又是不承认原则
承认 recognition):一个现存国家对一个新国家或新政府的出现以某种形式表示接受的政治和法律行为。
承认分类
是一个意图问题:可以是明示,也可以是默示的
法律承认和事实承认;单独承认和集体承认
承认效果
国家地位的确定;2.是建立正式的,选择性的和双边的关系包括外交关系与缔结条约的一种条件;3.承认具有追溯的效果
对国家的承认:
独立;合并;分离;分立
对政府的承认:
1.正常的依据宪法程序进行的政府更迭;2.通过非宪法程序夺取政权;3.有效统治
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不承认原则:国家在有些情况下承担不承认的义务
如承认该新国家或新政府,则违背了其承担的国际义务;
该新国家或新政府的或其他情势的出现是由违反一般国际法的行为产生的结果
4.掌握国家的基本权利(自卫权和管辖权)
国家的基本权利指国家作为国际法主体所固有的、根本性的权利 .
国家的基本权利包括:独立权 平等权和自卫权和管辖
(一)独立权
独立权=主权
独立对国家意味着可以按照自己的意志处理其对内和对外的时候而不受任何其他权利的命令或强制,不受外来干涉的权利
肯定和否定两个含义
(二)平等权
平等权是指国家在国际关系中具有的同其他国家处于完全平等地位的权利。
它是主权在国家关系上的表现。主权国家在国际关系中互不隶属、互不管辖。
(三)自卫权
自卫权是指国家在受到外来武装攻击的时候进行单独或集体自卫的权利。
联合国任何会员国受武力攻击时,在安理理事会采取必要办法以维持国际和平及安全以前,本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。会员国因行使此项自卫权而采取之办法,应立即向安全理事会报告,此项办法于任何方面不得影响该会按本宪章随时采取其所认为必要行动之权责,以维护或恢复国际和平及安全
                                                      ——51条,联合国宪章
性质
  ❒固有权利(inherent right)
  ❒自保(self-preservation)与自助(self-help)
  ❒所有国家的权利
前提:武力攻击(armed attack
已发生的武力攻击: 已实际发生 攻击已开始发生
已发生的武力攻击
❒迫近的武力攻击或威胁(imminent threat of armed attack) 
对象
    1)国家
aidma    2)非国家行为者:恐怖主义组织
                决心采取一切手段打击恐怖主义行为对国际和平与安全所造成的威胁;

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