广东商学院试题参考答案及评分标准
2011-2012学年第二学期
课程名称国际法学（B卷）课程代码070413 课程负责人王家兵 一、 单项选择（每小题1分，共10分）
1.B 2. C 3. A 4. B 5. C
6. D 7. C 8. D 9. C 10. C
二、 多项选择（每小题2分，共10分）
1.ABC 2. ABC 3. ABCD 4. ACDE 5. ABODE
三、 名词解释（本大题共6小题，每小题4分，共24分）
1.无害通过权：指外国船舶（主要指商船）在不损害沿海国的安宁和平及正常秩序的条 件下，可以在不事先通知或征得沿海国同意的情况下，连续不间断的通过其领海的 航行权利。
2.协商一致：又称非正式的全体一致、不投票的全体一致。当事方对案文的一般合意, 这种合意是当事方尽各种努力不经投票达成的相互妥协及和解。就形式来说，是不 经投票，实质上是没有阻止对作为整体的案文通过的正式反对。
3.国家继承：指由于领土变更的事实而引起的一国权利和义务移转给另一国的法律关 系。 4.国际习惯：作为通例之证明而经接受为法律者。
5.先占:指国家占有无主地并取得对其的领土主权。北京种子交易会
四、 简述题（本大题共4小题，每小题10分，共40分）
1.试比较外交特权和豁免与领事特权与豁免的主要区别。
答：领事特权与豁免和外交特权与豁免比较，前者比后者的范围要窄些。有：
（1） 领馆馆舍不得侵犯是在一定限度内的，使馆馆舍不得侵犯无此限制。具体表现在以下三 点:①接受国官员未经领馆馆长或其指定人员或派遣使馆馆长同意不得进入领馆馆舍中专供 领馆工作之用的部分，馆舍的其余部分不包括在内，而使馆则是规定未经使馆馆长
同意不得 进入使馆馆舍；（1分）
%1领馆如遇火灾或其他灾害须迅速采取救护行动时，得推定领馆馆长已表示同意从而进入领 馆，而使馆无此规定，使馆的不可侵犯是绝对的；（2分）
%1领馆馆舍、馆舍设备以及领馆之财产与交通工具应免受征用，但确有必要，仍可征用，而 使馆无这种例外的规定。（1分）
（2） 领馆邮袋不得予以开拆或扣留。如接受国主管当局有重大理由认为领事邮袋装有不在 来往公文或专供公务之用之物品时，可要求派遣国授权代表一人在当局前开拆；如派遣国当 局拒绝此项要求，领事邮袋应予退回至原发送地点。而外交邮袋是绝对不可开拆的。（2分）
（3西北风呼啸的中午） 领事官员人身不可侵犯受到一定限制，而外交人员人身不可侵犯不受此种限制。如当领 事官员犯有严重罪行时，依当地司法机关裁判，可予以逮捕或拘押。为了执行有效的司法裁 决，可施以监禁或对其人身自由加以拘束。如对领事官员提起刑事诉讼，该员须出庭应诉。 对外交人员的犯罪行为，接受国不能对其提起刑事诉讼，只能通过外交途径解决。（2分）
（4） 领事官员作证义务的免除，与外交人员比较，领事官员作证义务的免除是有一定限度的， 领事官员就其执行职务所涉事项，无担任作证或提供有关来往公文及文件的义务。但领馆人 员得被请求在司法或行政程序中到场作证，除其执行职务所涉事项外，不得拒绝作证。而外 交人员无任何作证的义务。（2分）
答：（1）《条约法公约》的第31条（1）的规定，条约应就其用语按照上下文并参照其目的 和宗旨所具有的通常意义，善意地予以解释。（2分）根据这一规定，解释条约应遵循三个 总的原则：按照善意的原则进行解释；应推定条约用语具有通常的意义；（1分）条约用语 的通常意义应按照用语的上下文并参考条约的目的和宗旨决定。所谓善意，就是从诚实信用 的立场进行解释。（1分）条约的用语应推定具有通常的意义，是在全面考察了该用语的上 下文、条约的宗旨和目的后得出的。（1分）应该考察的内容包括：条约约文、序文和附件。
（1分）（2）补充资料的使用和作用。尽管按照上述原则，并全面考察了上述有关资料后，条 约解释所得到的意义仍不明或难解时；或显然荒谬或不合理时，可以使用补充的解
释资料， 包括该条约的准备资料及其缔结的情况（《条约法公约》第32条）。（2分）补充资料同第31 条⑵⑶所列举的因素不同只有在用尽第31条（2）（3）所列因素之后，仍不能得出满意的解释 时才可以使用；补充资料不具有权威性，仅起补充说明的作用。（2分）
3.试述国际法院的管辖权。
答：《国际法院规约》有关国际法院诉讼管辖权的规定是：（1）国际法院的诉讼当事人限 于国家，任何组织、团体或个人均不得成为诉讼当事人；（1分）（2）国际法院管辖的案件主 要包括：各当事国提交的一切案件；（1分）《联合国宪章》或现行条约及协定中所特定的一 切事件；（1分）关于条约的解释、国际法的任何问题、任何事实的存在如经确定即属违反 国际义务者（1分）；因违反国际义务而应予赔偿的性质及其范围等四类争端，以当事国声 明接受强制管辖为前提。（1分）
:《国际法院规约》有关国际法院咨询管辖权的规定是：《联合国宪章》第96条规定，大会、 安理会得就任何法律问题，请求法院发表咨询意见；（1分）联合国其他机关和专门机构， 得随时以大会授权，请求法院发表咨询意见。（1分）咨询管辖可以由国际法院决
定进行， 国家无权反对法院提供咨询意见。咨询管辖提出的咨询意见只具有咨询性质，没有法律拘束 力。（1分）
4.外交保护的条件。
答：（1） 一国国民权利受到侵害是由于所在国的国家不当行为所致，（1分）也就是说, 该侵害行为可以引起国家责任。如果损害仅仅涉及外国私人的行为，所在国家不存在任何直 接或间接责任，则不得行使外交保护。（1分）
（2） 受害人自受害行为发生起到外交保护结束的期间内，必须持续拥有保护国国籍。（2 分）这称为“国籍继续原则索爱wt19i”。此外近来在国际实践中，还提出了 “国籍实际联系原则”， 要求受害人和其国籍国之间具有实际的真正联系。（2分）
（3） 在提出外交保护之前，受害人必须用尽当地法律规定的一切可以利用的救济办法，包 括行政和司法救济手段。在这些手段用尽之后仍未得到合理救济时，才可以提出外交保护。 此为“用尽当地救济原则”。（2分）
五、论述题（16分）
汉阙
答：（一）国际法与国内法的关系的理论
所谓国际法与国内法的关系，是指二者属于同一个法律体系，还是属于两种不同的法律 玩命关头3东京甩尾体系，它们之间的关系如何。关于二者之间关系的理论，主要有“一元论”和“二元论”。
“一元论”认为国际法与国内法属于同一个法律体系，又分为国内法优先说和国际法优先 说两派学说。国内法优先说认为国际法从属于国内法，国内法有公法和私法两部分，而公法 又有对内和对外之分，国际法便是一国法律体系中的“对外公法”。其代表人物是德国19世 纪末的法学家佐恩、耶利内克和考夫曼等。这种理论现在基本上无人支持。（1分）国际法 优先说也认为国际法与国内法属于同一个法律体系，但应以国际法优先，国内法受制于国际 法。其代表人物有20世纪初法国社会连带法学派的狄冀、波利提斯，规范法学派的凯尔逊、 菲德罗斯等。至今影响仍然很大。（1分）
“二元论”认为国际法与国内法分别属于不同的法律体系，二者在法律关系的主体、调整 对象、法律渊源、效力根据和实施等方面都有区别。其代表人物有意大利的安茨洛蒂、英国 的奥本海、菲茨摩里斯等人。（1分）
我国多数学者认为虽然国际法与国内法分别属于不同的法律体系，但是由于国际法与国 内法的制定者主要都是国家，二者之间有着密切的联系。国家在制定国内法时，应考虑国际 法的原则和规则，不得违背其所承担的国际义务；国家在参与制定国际法时，应考虑到国内 法的立场，不能干预国内法。国际法的原则和规则可以从各国的国内法得到补充和具体化， 国内法可以从国际法的原则和规则得到充实和发展。二者是互相补充、互相渗透的。（2分）
（二）国际法与国内法关系的实践
国际法与国内法关系的实践可以从两个方面来看：
1.国家在国际社会中不能以其国内法中的规定为理由来违背其所承担的国际义务。（1 分）
2.国际法在国内的效力，主要涉及到国际法规则在国内的适用、国际法与国内法发生冲 突时如何解决两个问题。 （1）关于国际法规则在国内的适用，主要是国际法的两个最为主要的渊源即国际习惯、国
际条约如何在国内适用。（1分）
就国际习惯法规则而言，大部分国家认为国际习惯法规则若不与现行国内法相抵触，可 以作为本国法的一部分来直接适用，如英、法、德、美、日等国家。（1分）
就国际条约而言，情况更为复杂。国际条约能不能在国内法院适用，能不能直接产 生国内效力，取决于国内法的规定。各国的做法有：一种称为“转化”，即要求所有的条约都 必须逐个经过相应的国内立法程序转化成为国内法之后，才能在国内适用。（2分）另一种 称为“采纳”，即原则上所有条约都可以在国内直接适用，不需要国内的立法转化。（2分） 在国际实践中，单一地采用上述一种方式的国家不多，多数国家都是两种方式并用。总之， 国家加入了一个条约，即受条约义务的约束，如果国内法院拒绝适用，国家应对此行为承担 大有前途下载违反条约义务的责任。
（2）关于国际法与国内法发生冲突时如何解决，各国的做法主要有：推定为不冲突； 修改国内法；优先适用国际法；优先适用国内法；后法优于先法。（2分）
（三）国际法在我国国内的适用
我国宪法没有对国际法如何在我国国内适用作出规定。
关于国际习惯在我国国内法中的地位，根据《民法通则》第142条第3款和第150 条的规定，在民事范围内，国际习惯和国际惯例都可以在国内适用，它们的适用次序在国内 法和条约之后，作为对国内法和条约的一种补充。并且对适用惯例作了公共利益的限制和保 留。（1分）
关于国际条约在我国的适用，从国内立法实践来看，条约的直接适用、条约与相关 国内法并行适用、条约须经国内立法转化才能适用等情况都存在。一般认为，在民商事范围 内，我国缔结的条约与国内法有不同规定的部分，可以在国内直接适用，但我国缔结该条约 时做出保留的条款除外。如《民法通则》第142条第2款、《民事诉讼法》第238条的规 定。民商事范围以外的条约，能否在国内直接适用，需要根据与该条约相关的法律规定，结 合条约本身的情况才能确定。（2分）
关于条约与国内法冲突的解决，在民商事范围内，我国缔结或参加的国际条约与国内法 冲突时，国际条约可以优先适用。在民商事范围以外，要根据有关条约和我国相关法律的具 体情况进行确定。（1分）
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