杨朝军
（湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081）
摘 胀锚螺栓要：在国际法（广义上的国际法包括国际公法、国际私法、国际经济法。本文采广义之说。）的理论学习中，国际习惯与国际惯例经常被混淆使用，这给每个国际法学者的学习和研究带来了一定的不便，为了更好地理清二者之间的关系， 此文分别拟从国际公法、国际私法、国际经济法中对其进行概述与分析，从而冀望于使大家对其有更清楚的认识，并希望以此拙文求教于各学界。
关键词：国际习惯、国际惯例、国际法
一、在国际公法范畴内，有的学者将‘国际习惯’又称为‘国际惯例’。由于这种混淆的现象，使‘国际习惯’与‘国际惯例’经常被混用，造成了概念上的误解。其实，在国际公法中，两词的内涵和性质都有区别。作为最原始的国际公法渊源之一的国际习惯，其起初的经典定义是：长期使用（2016年中央一号文件longaeva consuetude）的不成文法（jus non scriptum）。到了近代，布赖尔利
认为，国际习惯是“一种惯例，为遵循该惯例者所感到为有拘束的”。 亨金在他所主编的《美国对外关系法第三次重述》中认为，国际习惯是“产生自各国由于一种法的义务的感觉而遵循的一般和一贯的常例”。同时《国际法院规约》第38条第1款第2项的规定反映了关于国际习惯概念的普遍性看法；它规定：“国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者”。它包括两方面因素，一为物质要素（通例的产生），二为心理因素（通例被认为具有法律拘束力）。我国法律出版社出版的《法律辞典》也对国际习惯定义为国际交往中形成的被各国认为有法律拘束力的不成文的原则和规则。而国际惯例在国际公法中，又称通例或常例。《国际法院规约》第38条第1款第2项明确规定：“国际习惯作为通例之证明而经接受为法律者”。这里的‘通例’就是国际惯例。根据《国际法院规约》的规定，通例（或称国际惯例）要成为国际习惯，必须被接受为法律。因而，在国际公法学界一般认为国际习惯与国际惯例不同：（1）国际惯例是尚未达到具有完全法律效力的惯常行为，而国际习惯是各国重复采用的具有法律拘束力的不成文的法律规范。（2）惯例可以是相互矛盾的，而习惯应该是相统一和相一致的。虽然，国际习惯与国际惯例在内涵和性质上具有明显的差别，但人们之所以将二者混淆，第一是因为二者具有非常密切的相联性。首先、在国际公法中‘惯例’也就是‘通例’（general practice），惯例是各国在彼此交往中的行为所构成的。如果许 摩托罗拉l2
多国家在相当长的一段时间内对同一种国际法律关系反复采取同样的、前后一致的处理方法，通例便产生了。通例的产生，包括时间、数量和实践的同一性三项要求。同时，构成惯例的各国重复行为也是习惯的主要因素。梅泽尔斯曾经这样说过，“习惯是建筑于重复行为之上的；如果没有在同样情况下、同样行为的反复，就没有习惯”。范.胡夫也说：“与习惯有主要关系的是物质的、具体和（或）特定的行为”。因此，可以说，重复行为是习惯产生的物质基础。其次，在国际公法中国际惯例在一定的条件下也可以成为国际习惯而被各国在法律层面上所遵循，而这一定的条件便是‘法律确意’。在国家之间的交往中，国家可以有重复的行为，成为惯行，而从惯行可以发展为惯例，再在惯例中国家感到有遵从某种规则的要求。但是，这种感觉可能是道义上的、礼貌上的要求，而不是法律的义务。例如，海上礼仪虽然是惯例，但不是习惯；外交使节的一些特权，如外交车辆免于受停车的限制虽然是惯例，但不是习惯；因为，国家不承认有法律上的义务。只有国家感到遵从某种规则的要求是出于法律上的义务，国际惯例便成为了国际习惯。王铁崖教授也认为，“如果通例经过一定的时间被各国认为具有法律拘束力，它就可以转变为习惯，成为国际习惯。第二是因为一些学者对CUSTOM和USAGE翻译的不同所造成。例如，周鲠生，就把CUSTOM（习惯）译为惯例把USAGE译为习惯，这从他所引用的《国际法院规约》第38
条规定时便可一眼辨出。“国际惯例（实为国际习惯）作为通例之证明而经接受为法律者”。台湾学者雷松生也是将CUSTOM译为惯例，但其实质内容丝毫未变。“各国开始深信自己有非采用它遵守它不可的意义，这种深信，使它们觉得只有采用它、遵守它，才合符国际法。从这时候起，这种习尚，便演进成为惯例（CUSTOM）”。再从字典上来看，CUSTOM即可译为‘习惯‘也可译为‘惯例’，从而造成了使用上的混淆。正如陈安教授所说：‘CUSTOM’和‘USAGE’这两个名词实际上都具有习惯、惯例的意思，在辞典的名词字义注解中常被用于互相交叉解释。但笔者认为，虽有学者对‘CUSTOM’和‘USAGE’的不同译法，但对这两个单词的含义本身并无实质分歧。单文华在其《国际贸易惯例基本理论问题研究》一文中这样写道：“大凡主张将CUSTOM译成习惯，将USAGE译成惯例的，一般都主张国际习惯有拘束力，而国际惯例没有拘束力；反之，凡主张将CUSTOM译成‘惯例’，将USAGE译成习惯的，一般都主张国际惯例有拘束力，而国际习惯没有。”换句话说，我国学者一般认同西方主流观点，认为‘CUSTOM’是有法律拘束力的习惯作法，而‘USAGE’则指尚未获得法律拘束力的习惯作法。
总之，在国际公法中，各大国际法学者雾都孤儿论文普遍认为国际习惯与国际惯例是有区别的。国际惯例，它是各国在一定时间范围内形成的普遍行为，是国际习惯产生的前提条件、物质基础。
只有当国家遵循这些行为是出于法律上的义务时，便形成了国际习惯。因而其二者的区别在于是否被各国认为具有法律拘束力。
二、在国际私法中，我们所讲到的国际私法渊源时所指的国际惯例，通常被认为由两部分组成，其中一部分是如《国际法院规约》所称的‘作为通例’并‘经接受为法律’的那些国际习惯；而另一部分则是国际常例，即在国际交往中反复实践而形成的具有确定内容的不成文规则。这一提法已被我国大多数著名国际私法学者如李双元、韩德培、丁伟、刘想树等所认同。
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从而可以看出在国际私法中，国际惯例的范畴大于国际习惯。它不但包括具有普遍法律约束力的国际习惯，同时也包括无普遍法律拘束力的国际通例。事实上，在国际私法领域，经过长期的实践，已经形成了一系列国际通行的冲突规范性质的习惯性做法。如‘国民待遇原则’‘场所支配行为原则’‘国家及其财产豁免原则’‘不动产依不动产所在地原则’等。韩德培教授认为，除国家及其财产豁免原则之外，其他的原则尚不具有普遍的法律约束力，不能称之为国际习惯。李双元教授认为，这些冲突规范原则是具有普遍法律效力的国际习惯，例如：冲突法中的不动产物权适用不动产所在地法的冲突法原则便是一条国际习惯规则，并
且是直接的、肯定性的规范。但在法院管辖权或程序法规则方面，一般认为，并无什么直接的肯定性的国际习惯存在。只有关于国家在其行使立法或司法管辖权时不能超越一定界限的限制性规定，如果超越这一界限，其立法和司法行为或判决就不可能得到其他国家的承认和执行，甚至构成一种‘国际侵权行为’。如一国的公民或法人在外国遭到对他们的民事权益的侵犯后未用尽当地司法手段或当地并未拒绝司法，不得对他们行使外交保护权等，而且这种限制性的国际习惯在国际私法中，其范围也不是很广的。再者，在当前的国际实践中，这些具有普遍拘束力的国际习惯大多已被各国以国内立法或以国际条约等形式而将其条文化，从而丧失了国际习惯存在的本性而变为各国国内法或条约中的明文规范。因而在国际私法中，具有法律拘束力的国际习惯并不多见，大量的是不具有强制性和普遍法律拘束力的‘常例’或‘通例’。而且由于这些‘常例’或‘通例’通常是在长期商业实践基础上发展起来并用于解决国际商事问题的任意性的实体法惯例，因而又被称作为国际商业惯例。目前，起着统一实体法作用的‘国际商事惯例’在贸易术语方面，主要有国际商会制定的《2000年国际贸易术语解释通则》、国际法协会制定的《1932年华沙——牛津规则》和美国商会、美国进口是那个协会及美国全国对外贸易协会所组成的联合委员会通过的《1941年美国对外贸易定义修订本》等。在支付方面，主要有国际商会制定的《跟单信用证统一
惯例》（1993年修订本）和《托收统一规则》（1978年）和《见索即付担保统一规则》（1991年）。在运输和保险方面，主要有国际商会制定的《联合运输单证统一规则》（1975年修订本），国际海事委员会制定的《1974年约克——安特卫普规则》以及英国伦敦保险协会制定的《伦敦保险协会货物保险条款》等。这些任意性惯例一般是只有在下列情况下才能得到运用：一是被当事人选择。如国际货物买卖的双方当事人选择某项国际贸易惯例如‘FOB’或‘CIF’来调整他们之间的合同关系时，通常依该国际惯例确定买卖双方的权利和义务。二是作为补充原则，即法院或者其他机构在处理涉外民事法律关系的争议时，如果本国法律和国际条约对有关问题没有规定的，可以适用国际惯例2（刘想树：《国际法基本问题研究》，法律出版社，2001年版，第89页）。如我国《民法通则》第142条第3款就规定：“中华人们共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。
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