摘要：国际法的渊源问题一直以来是国际法基础理论的传统理论问题。在国际法学界，学者们对司法判例是否构成国际法的渊源有着不同的看法，而对于司法判例在国际法渊源中的地位跟作用的见解也仁者见仁智者见智。随着世界各国的发展，国际法的发展也体现出了其紧随时代的特征。特别是司法判例的发展，大大地推动了对国际法理论和实践的进步。本文从国际法的渊源角度出发，通过对国际司法判例进行具体剖析，从而探讨其在国际法渊源中的地位和作用。
关键字：国际法渊源；国际司法判例；地位；作用
一、国际法的渊源
（一）国际法渊源的定义
任何法律均有渊源。说到国际法渊源，就不得不提先提起我们对于法律渊源定义的理解。不同学者对此有不同的观点。著名国际法学家王铁崖先生认为它是“法律原则、规则和制度第一次出现的地方”[1]，即历史渊源。《条约法概论》中指出：“条约法的形式渊源是指条约法规 则由以产生或出现的一些外部形式。条约法的实质渊源是指在条约法规则产生程序中影响这种规则的内容的一些因素，如法的意识、正义观念、连带关系、国际互赖，社会舆论等等。”[2]而考夫曼在其《法律哲学》中指出：“法源的原本意义仅是决定法律生活事实的规范，而不是（如同法律教科书所说的一般）发现以及理解法源。”[3]因此，从不同的角度去认识法律渊源主要有：1.实质渊源：法的效力产生的根据，有学者称之为法律根据。2.形式渊源：（1）法的规范的表现形式；（2）产生在法律上有约束力的普遍适用的规则的法律程序和方法；（3）历史渊源：法的规范第一次出现的处所。综上所述，无论从哪个角度去认识，都有一点共识：它们都是证明法律规范存在的根据。
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同样在国际法领域，渊源的定义也是不尽相同的。在第八版《奥本海国际法》中，奥本海将国际法渊源比作水的渊源；而第九版中，他又将国际法渊源定义为：“行为规则得以产生并且取得效力的法律事实。”[4]中国著名国际法学家周甦生认为它有两种意义：“其一是指国际法作为有效的法律规范所形成的方式或程序；其他是指国际法的规范第一次出现的场所”。[5]之后英国的布朗利先生认为在法律渊源上存在形式渊源和实质渊源的区分：前者是为了制定具有法律约束力的规则的那些程序和方式；后者为规则的存在提供依据，一旦被
证实，就具有一般适用的法律约束力规则的地位。但是这种区分在国际法上是很困难的。因为在国内法制度中，形式渊源的概念是指法律制定的宪法体制，规则的地位是由宪法制定的。国际法规则的建立不存在这种方式。因此，布朗利先生认为国际法的形式渊源是不存在的，国际法上的各种“实质渊源”就是证明国家之间关于某种特定规则或实践存在一致同意的证据。[6]王铁崖先生对此也表示出了类似的看法，认为“国际社会中没有造法的宪法机构，因此，国际法不可能有所谓的‘形式渊源’”。
我认为对于国际法渊源的定义，正如美国学者凯尔森说的：“法律的渊源一词的含糊不清似乎使得这个术语变的不具有什么用处，人们应当不用令人误解的形象的措辞，而应当采用一种明显地、直接地描述在人们心目中思维现象的措辞”。[7]我认为，在实践中，引用国际法渊源往往是因为，通常要考虑到，涉及某一具体问题时需要知道相关的法律原则或规范在哪里、并以什么形式表现出来以及这些法律规范是否被国际社会或某一特定国家所认可。对于国际法渊源的定义不要作复杂解释，可以将其理解为国际法的具体表现形式，当然前提条件是应将国际法理解为一个确定的法律概念。
（二）国际法渊源的表现形式
国际法渊源的表现形式，国际法学界一般都引用《国际法院规约》第38 条，这被公认为是国际法渊源表现形式的权威表达。它的表述如下：“法院的对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：
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（子）不论普遍或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者；
（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；
（寅）一般法律原则为文明国家所承认者；
（卯）在59 条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法家学说，作为确定法律原则之补助资料者。
切比雪夫多项式上述规定不妨碍本法院经当事国同意，依照“公允及善良”原则裁判案件的权利。”
根据该条的规定，国际法院在审理案件时可适用的独立法律渊源主要有国际条约、国际习惯、一般法律原则以及在当事人同意基础上的“公允及善良原则”。而对于第4款规定的司法判例以及公法家学说，在《国际法院规约》第59条的限定之下，不能像前款所述一样直接
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拿来适用。《国际法院规约》的第59条明确规定：“本法院的裁判除对当事国及本案外，无拘束力。”，因此，结合第38条第4款，司法判例只能是确定法律原则的补助资料。从“司法判例（judicial decisions）”推断出，《规约》所提及的司法判例不仅仅只包括国际司法判例，也包括国内司法判例。
本文主要讨论国际司法判例，因而着重围绕国际司法判例的展开，分析其在国际法渊源中的地位跟作用。
二、国际司法判例的概念和形成的特点
（一）国际司法判例的概念
国际司法判例（International judicial decisions）主要是指国际法院和国际仲裁庭所做的判例，从“decisions”一词可推断，其不仅包括国际司法机构的判决，而且也应当包括它们所作出的命令和咨询意见。[8]国际司法判例和国际仲裁裁决在国际法上区别不大。国际法院和国际仲裁庭在审理案件适用国际法时，总要对国际法的原则、规则、和制度加以认证和确定。这种认证和确定，不仅为法院以后审理案件时所援引，而且在一般国际实践时也受到尊重。
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由于各国之间有着不同的法律传统，因而对“判例”认识有较大分歧。为了能够在国际上对判例做出一个被普遍接受的定义，因而要从形式意义跟实质意义上分别进行阐述。从形式意义上讲，“判例”这一概念应当具有双重含义，既可以指法律规则形成的过程，也可以指法律规则本身，二者之间具有密切联系。这体现在，对于形式意义上的判例可以将其区分为两类，一是凡是由司法机构做出的裁判都可以不加区分地统称为判例，例如，实践中通常将《规约》第59条提到的国际法院的裁判（decision）以及在第56,57,58,60,61提到的（judgment）都可以从形式意义上被称为国际法院的判例。[9]；二是仅将由司法机构对于特定法律问题作出的前后一致的各种裁判成为判例。这类形式意义上的判例反映了法官在解释特定法律规则时表现的一致性。国际司法机构的法官对于具体案件的裁判同时也是对有关国际法律规则做出解释的过程。
从实质意义上理解“判例”则具有更为重要的意义。这就是说，只有那些具有表明或者确立重要国际法律规则或者国际法律原则的国际司法机构的裁判、司法命令或者咨询意见等在国际法渊源体系中的重要性以及它对于国际国内司法实践中能够大会的指导性功能。因此构成“判例”的裁判、司法命令或咨询意见等有区别与国际司法机构一般的裁判，司法命令或咨询意见的地位。而这种地位也是在实践中得到普遍认可的。
在这方面最具代表性的就是国际法院的判决。国际法院的裁判是具有明确的法律效力（即便仅就特定争端的当事方而言），由于这些裁判是对国际法的权威解释，因而它的裁判在一定意义上成为国际行为的准则。比如1969年的“北海大陆架”中论证了等距离原则并非大陆架划界的习惯法原则，并且提出了与自然延伸相联系的公平原则。这极大影响了各国的实践以及后来召开的第三次海洋法会议。到1982年的《海洋法公约》完全抛弃了1958年的《大陆架公约》有关等距离划分大陆架原则，同时肯定了国际发端在上述判例中确立的由有关各方公平原则协商解决的原则。
crh2（二）司法判例形成的特点
1.国际司法判例是由国际司法机构在适用国际法的基础上形成的。国际司法判例是国际法官在个案中对国际法律规则进行解释和演绎的过程中形成的。国际司法判例的形成要求国际法官在裁判中对适用具体法律规则的理由做出说明，因为裁判理由的说明本身就是解释、创制法律规则。没有说明判决理由的裁判也就不包含具体的法律规则，从而无法形成国际司法判例。
2.国际司法判例的形成以国际司法机构的存在为前提。国际司法判例显然应当是由国际司
法机构做出的。但需要指出的是，国际司法机构本身也是一个不确定的概念。这表现在，国际司法机构并不是建立在确定的法律体系基础之上的，国际司法机构可以表现为多种形式，它们之间的职能也并不完全一致。强调国际司法机构是国际司法判例形成的前提，其意义在于实践中各国国内司法机构在适用国际法律规则过程中形成的判决、决定等，它们只具有确定不成文国际法规则的内容的功能，而不能被视为国际司法判例。
3.能够做出国际司法判例的主体不以常设国际司法机构为限。由于判例的形成需要以国际司法机构对同一规则反复和前后一致的适用为前提，因此，常设机构是否具有常设性的问题对于国际司法判例的形成也具有一定的影响。非常设司法机构主要表现为为了解决特定的争端而专门设立的机构，这类临时设立的专门司法机构仅以解决特定争端为宗旨，因此在形成国际司法判例方面具有较大的局限性。不过，如果各个不同的专门国际司法机构对于同一法律问题作出的各个裁判如果在实质上具有相同性或相近性，那么从这些各自独立的裁判中引申和演绎出的法律规则、原则等仍然可以被视为实质意义上的国际司法判例。与此相关的是，由非常设的专门司法机构做出的一个单独裁判能否形成判例的问题。
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