中国证监会非行政处罚性监管措施研究作者：章斐然来源：《法制博览》2012年第11期 文心雕龙物 【摘要】2006年《证券法》的正式施行，证监会的监管职能得到进一步的扩大，对证监会在监管中所能采用的措施进行了细化和限制，对其在监管中采取措施的合理合法性要求更加严格。建立一个高效证券监管体系是现阶段证券市场监管的必行途径。本文从中国证监会2002年《关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》中对于非行政处罚性监管措施的定义出发，对非行政处罚性监管措施给出了定义，阐述了非行政处罚性监管措施的建立在证券监管中的作用，总结出非行政处罚性监管措施满足了证券市场的风险特点、其处罚力度有弹性且符合我国证券监管体系三大特点。对于现有非行政处罚性监管措施中遇到的问题，从中国证券监管体制的宏观角度出发，力求探寻出一个建立合法高效的非行政处罚性监管体系的思路。
【关键词】非行政处罚性；中国证监会；监管措施
基于证券市场风险的损害大、变化快、监管难的特点，2002年证监会公布的《关于进一
步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》中，首次提出了“非行政处罚性监管措施”的概念，并且对其执行程序做出了相应的规定。
2007年07月18日，证监会《加强证券期货法律体系建设保障资本市场稳步健康发展》一文中提到“规范行政行为，积极修订《证券期货规章制定程序规定（试行）》、《行政许可实施程序规定（试行）》，完善行政程序，规范非行政处罚监管措施的种类、设定和适用，进一步转变监管工作方式，更加注重执法体制、机制建设。”是今后证监会一项重要的工作任务。证监会2008年05月18日《服务改革创新，完善法律体系促进资本市场持续稳定健康发展》一文中总结了07年的工作中提到“积极探索具有及时矫正功能的非行政处罚性的监管措施，及时防范和控制风险，制止和矫正违法行为，预防系统性风险的发生，兼顾公平与效率。”可见，“非行政处罚性的监管措施”以其解决问题迅速且适度的特点，已经成为证券监管体系中不可缺失的一环。一、证监会现有非行政处罚性监管措施性质分析
证监会现有的非行政处罚性监管措施是从《关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》（后文简称《通知》）开始被建立的。也是在《通知》中首次提出了“非行政处罚性监管措施”这一概念。其中给非行政处罚性监管措施下了初步的定义：中
国证监会的非行政处罚性监管措施是指中国证监会对证券违法行为施加的一种监管措施，但该等措施不属于行政处罚（即不属于行政处罚法和相关法律和行政法规中规定的行政处罚类型），同时由于该等措施是调查工作完成后作出的，因此调查、检查措施以及在调查、检查过程中采取的一些监管措施应不属于非行政处罚性监管措施的范畴。所以《通知》中的这一概念具有非行政处罚性、非法律规定性和最终性的特点。故符合以上特点的非行政处罚性监管措施就应当有29种①：
低温离心泵 （1）监管谈话、谈话提醒；（2）重点关注、出具监管关注函、出具警示函；（3）记入诚信档案；（4）责令改正；（5）指定中介机构进行核查；（（6）要求报送专门报告、提交合规检查报告，要求披露资料；（7）请司法机关禁止其转移、转让或者以其他方式处分财产，或者在财产上设定其他权利；（8）通知出境管理机关依法阻止其出境；（9）限制业务活动；（10）限制分配红利；（11）限制向董事、监事、高级管理人员支付报酬、提供福利；（12）限制转让财产或者在财产上设定其他权利，限制证券买卖；（13）限制董事、监事、高级管理人员权利；责令保荐机构更换保荐代表人；（14）限制有关股东行使股东权利；（15）责令暂停部分业务，停止批准新业务；（16）停止批准增设、收购营业性分支机构；（17）责令暂停或者停止收购、暂停或者终止回购股份活动；
（18）暂停履行职务；（19）指定其他机构托管、接管公司；（20）暂不受理业务或业务资格申请、暂缓审核相关申请；（21）责令更换董事、监事、高级管理人员；（22）责令股东转让股权；（23）一定期间内不受理有关文件、申请或推荐；（24）记入诚信档案并公布；（25）向社会公示违反承诺的情况；（26）认定为不适宜担任相关职务；认定为不适当人选；（27）不予注册登记，从名单中去除；（28）证券市场禁入；（29）撤销证券公司。
根据《行政处罚法》和其他法律、法规的规定，我国的行政处罚可以分为：人身罚（一般包括行政拘留，劳动教养）、行为罚（一般包括责令停产、停业，暂扣或者吊销许可证和营业执照）、财产罚（包括，没收财物：没收违法所得、没收非法财物等）、申诫罚（包括警告、通报批评）四类。加上证券法和股票发行与交易管理暂行条例中规定的行政处罚类型包括：、取缔、警告、撤销任职资格或者证券从业资格、没收违法所得、没收业务收入、责令关闭、责令停止承销或者代理买卖、责令依法处理其非法持有的证券、暂停或者撤销相关业务许可，就构成了证监会现有的行政处罚措施。②
我们可以看出在上述29项中，与行政处罚的一般性质和证券法赋予的证监会的行政处
罚具有相同属性或者根本一致的是第21项到第29项的这9种，它们应当被视作是行政处罚。
另外。这29项中也包含部分行政强制措施。行政强制措施是行政机关在实施行政管理的过程中，依法对公民人身自由进行暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施。③上述29项中的第4项到第20项应当被视作是行政强制措施。再者，《通知》中提到“调查、检查措施以及在调查、检查过程中采取的一些监管措施应不属于非行政处罚性监管措施的范畴”，所以能够符合《通知》中非行政处罚性监管措施的就只剩下第1项到第3项了，即监管谈话、谈话提醒；重点关注、出具监管关注函、出具警示函和记入诚信档案。
南京收藏 由于行政处罚和行政强制措施在时间效力、处罚力度、适用程序上都属于两种监管方式，所以笔者认为真正意义上的非行政处罚性监管措施是：非行政处罚性监管措施是中国证监会在行政处罚法以及相应法律法规规定的行政处罚措施外的，且不可归类于现有行政处罚种类的一切监管方式。其中也包括了执行主体为证监会的行政强制措施。二、非行政处罚性监管措施在证券监管中的意义
2007年07月18日，证监会《加强证券期货法律体系建设保障资本市场稳步健康发展》一文中提到“规范行政行为，积极修订《证券期货规章制定程序规定（试行）》、《行政许可实施程序规定（试行）》，完善行政程序，规范非行政处罚监管措施的种类、设定和适用，进一步转变监管工作方式，更加注重执法体制、机制建设。”是今后证监会一项重要的工作任务。在2008年05月18日《服务改革创新，完善法律体系促进资本市场持续稳定健康发展》一文中总结了07年的工作时提到：“积极探索具有及时矫正功能的非行政处罚性的监管措施，及时防范和控制风险，制止和矫正违法行为，预防系统性风险的发生，兼顾公平与效率。”可见，中国证监会一直把“非行政处罚性的监管措施”看作证券监管体系中不可缺失的一环，把它的特点总结为“具有及时矫正功能”也准确道出了“非行政处罚性的监管措施”在监管体系中的独特地位。而这一特点中“及时”二字尤为重要，它直接满足了监管体制面对危机要反应迅速的要求，完善了我国证券监管体制，大大提高了证券监管的效率。所以继续完善我国“非行政处罚性的监管措施”势在必行。非行政处罚性监管措施体系的建立无疑对我国整个证券监管体系的完善有着极其重要的意义。（一）非行政处罚性监管措施满足了证券市场的风险特点
事实上，单单利用行政处罚的方式监管证券市场的远远不够的。《行政处罚法》规定
了只有法律、行政法规、地方性法规和规章有行政处罚的设定权或规定权，没有法定依据的行政处罚无效。而证券法和股票发行与交易管理暂行条例中规定的行政处罚类型包括：、取缔、警告、撤销任职资格或者证券从业资格、没收违法所得、没收业务收入、责令关闭、责令停止承销或者代理买卖、责令依法处理其非法持有的证券、暂停或者撤销相关业务许可。这些行政处罚方式一些由于其规定的普遍性，即适用所有行政机关，故对于瞬息万变、风险丛生证券市场不能有很高的监管效率，关键在于它不是“对症下药”。特别是其作为行政处罚性，在面对一些证券行业内常见的隐形违规，或者是尚不构成行政处罚条件的轻度违规就显得力度过大了。但基于证券市场“牵一发而动全身”的特点，即使是“小”的违规行为往往都会给行业带来不可挽回的损失，这就急需证券监管部门在监管中能够对症下药，处理适度。所以仅仅依靠行政处罚监管证券市场无疑是不完备的。（二）非行政处罚性监管措施的处罚力度适中
行政处罚无疑是一种基于行政权力上的监管措施，其处罚力度十分之大。至于行政强制措施则是行政机关在实施行政管理的过程中，依法对公民人身自由进行暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施。我国现行限制人身自由的行政强制措施主要有强制隔离、强制戒毒、限期出境、强制遣返等。我国现行限制财产流通
的行政强制措施主要有查封、扣押、冻结财产等。应当属于本文中所指的“非行政处罚性监管措施”的一种。但这种措施对于违法者由于具有很强的管理规制性，也可认为是比较强的伤害性，故在运用过程中有着较高的要求，在其要求不能满足时不能够轻易适用。因此，发展介于其与行政处罚之间的非行政性监管方式，将方便证监会在监管中应对突发事件的速度和处理的准确度，防止对市场产生不必要的误伤。因为证券市场的监管其重要的任务就是将一个高风险、对变化的市场见谅梳理得平稳、健康，以满足人民财富增长的需求和企业融资扩大的需求。
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（三）非行政处罚性监管措施的建立符合我国证券监管体系完善的要求
中国证券监管模式经历一个从地方监管到中央监管、由分散监管到集中监管的过程。2006年施行的修改后的《证券法》明确了国务院证券监督管理机构的统一监管功能、并且规定了在集中统一监管的前提下“依法设立证券业协会，实行自律性管理”，确立了我国证券监管以政府监管为主，辅之自律管理的模式。这一模式强调的是政府监管的重要性，所以证监会作为实质上《证券法》中提到的“国务院证券监督管理机构”就被赋予了承担我国证券市场稳定的重要机构。监管措施则是证监会面对证券市场和平的“敌人”时重要的“武器
库”。“武器库”里都应当储备些什么呢？非行政处罚手段主要包括责令整改、通报批评、公开批评或谴责、责令暂停履行职责、暂缓受理申请等等。非行政处罚不必像行政处罚那样必须经过法定程序才能生效，因此该措施能迅速对违规人员和违规行为课以处罚，使监管措施立即作用于被监管人，监管思路也能马上见分晓。可以说，非行政处罚与行政处罚一道，构筑了证券监管的第一道屏障。尽管非行政处罚措施不需要经过繁杂的程序就可做出，但是该措施也将对监管对象的利益产生重大影响，处理不当也容易引发行政诉讼风险，因此有必要将非行政处罚的监管措施制度化和规范化，专门制订相应的部门规章。三、现有证券监管体制下证监会实施非行政性处罚措施的局限
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从对现有非行政处罚性监管措施的性质分析中，我们不难得出这样的结论：中国证监会现存的非行政处罚性监管措施太过零散、不易规制，在制定过程中有不少划界不明的灰地带，其中也有和现行的基本法律相冲突的规定。
有人甚至认为：中国证监会采取的“非行政处罚性监管措施”中的某些措施实际上与行政处罚无异，但却不受行政处罚法的约束的一种规避法律的方式④，但我并不这样认为。我们现有的非行政处罚性监管措施在分类上的确存在很大的问题，一些监管措施的性质分
类还不够清晰，无法形成一种系统化的分类，导致在程序上或者法律的适用上存在很大的争议。但这不能够阻止我们去发展非行政处罚性监管措施。我们应当做的是不断去完善它、丰富它，使之成为在监管过程中行之有效的工具，才能够在今后对其进行更好的规范。一开始就对之进行否定是不正确的，也是不科学的。
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