法学理论毕业论文开题报告范文
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哈特和德沃金在二十世纪六十年代展开了一场剧烈的关于是否赋予法官以自由裁量权的辩论。哈特是现代法律实证主义派的代表人物，该派系坚决主张规那么形式，哈特认为法律是由第一性规那么和第二性规那么组成的规那么体系，第一性规那么是义务规那么，第二性规那么是受权规那么。他认为，这种结合尽管可以解释法律的诸多问题，但并不能将每个问题一一说明。因此，这种第一性规那么和第二性规那么的结合虽然居于法律制度的核心，却并不是全部，法律规那么终究还是有缺口的。他认为:“世界上存在的各项法律制度都存在破绽和留有空白，这些亟待弥补的破绽和空白就存有大量的空间供法官们行使自由裁量权，通过自由裁量权的行使使得本来模棱两可和带有歧义的标准变得明晰，从而解决法律的不确定性，扩展或者限定本来粗略的规那么。”哈特强烈批判传统法理学中的概念主义或形式主义，概念主义或形式主义不应是法律的应有之义，法律应该是一个开放的构造体，不能拘泥于简 中国市场经济地位单的概念或形式，在概念主义和形式主义之间应该有一个更优的折中选择，这种选择建立在开放的理论根底之上。哈特认为在开放的法律体内，法官必须行使司法自由裁量权，在解决该问题的方案中挑选出最优方案做出判决，此时法官造法创造出法律以解决该案件存在的问题。但是我们从哈特的理论主张中可以明晰的发现，他司法裁量权本质上是保存了法律普遍标准性的自由裁量权，这种法律普遍标准性就是新分析法学的主张，标准性要求法官在这种框架内行使自由裁量权。究其原因，制定出来的规那么无论从内涵还是外延上讲都已经非常明晰明确，这种明晰程度足以满足法官做出判决的需求，可以为司法判决提供正确的标准。在形式上，法律规那么虽然存在破绽和空白，但是法院的自由裁量权却仍被明确得受到限制。通过以上阐述可以得出，哈特对于司法判决的理论持这样的态度:“第一步，当案件事实较为简单明晰，存在可以直接拿来援引和适用的规那么时，法院必须运用白纸黑字规那么;第二步，当法律存在破绽，没有可以直接适用的法律规那么时，那么允许法院运用自由裁量权来判决案件。”作为新自然法学派的代表人物，德沃金对于法官自由裁量权的观点较之哈特截然不同，他对法律实证主义的主张进展了颠覆性的鞭挞，德沃金主张法官没有自由裁量权。他认为，自由裁量权的设置与法治的要求冲突，自由裁量的存在是对法治的挑战，所以不能容忍自由裁量的存在。 扣B标准手势
德沃金对于自由裁量权的表述主要从三个层面上讲：“第一个层面，自由裁量权在非常弱的意义上被使用，通常在这种情况下，虽然存在评判案件的详细标准，但这种标准不能被机械的使用，而官员们又不得不适用这一标准，因此为了获得某种理由，要求官员们使用判断;第二个层面，自由裁量权在弱的意义上被使用，通常在这种情况下，少数官员对案件有最终判决权，对于判决结果其他任何官员无权监视或者撤销;第三个层面，对于自由裁量权的理解，不能只狭隘的认为官员在裁判案件时动用自己的判断力，以适用权威机关制定的规那么，或者当他做出判断之后所做的判决不受别人监视和审查，自由裁量权的意思应该是，当出现特定问题时，官员不受到既定规那么的束缚。”德沃金认为，法理学中对于自由裁量权的剧烈争辩，争议的焦点是第三个层面上的自由裁量，因为对于前两个层次的自由裁量，通常没有太多会质疑它的存在及其必要性。德沃金主张法官没有自由裁量权，强烈反对的是强意义的自由裁量，法律的外延很广泛，法律不仅仅包括条条框框的法律规那么，除了这些规定明确详细的法律条文，还有其他标准，例如法律原那么、政策等。对于事实明晰的案件，法官们必须适用法律规那么，而对于那些事实不清楚的疑难案件，没有明确的规那么供引用的情况下，法官们必须遵守原那么、政策和其他标准。在德沃金的眼里，权威机关制定的标准已非常完善，社会上发生的问题和矛盾没有不能适用的标准，自
由裁量权也就没有存在的空间和必要性。在民主政治和法治的制度下，一切要遵循规那么，自由裁量权的存在无疑是对民主政治和法治的严峻挑战。
在中国当代法治建立的历程中，司法改革一直举世瞩目，而在司法改革这部重戏中，一个重量级的角便是法官的自由裁量权。众所周知，法治社会倡导规那么论，一切社会活动都要遵循规那么本身，在这种既定规那么的秩序下，假如再赋予法官自由裁量的权利，必然会受到人们的非议和质疑，那么合理性和正当性的问题就会遭受挑战。中国正处于改革的攻坚期，要不要给法官自由裁量权、给法官多大程度的自由裁量权以及如何使法官自由裁量权在合理范围运作，诸如此类问题都将是司法改革要解决的重大问题。改革的步伐已进入深水区，各种社会问题和矛盾乱象丛生，各方社会关系日渐锋利和敏感，那么如何正确发挥法官的自由裁量权，并对其进展有效地规制，有着极其紧迫的现实必要性。孟子说，“徒法缺乏以自行，徒善缺乏以为政”。这句话点出了人的主观能动性对于法律的正确施行有着非常重要的作用。法院是维护社会公平正义、解决社会矛盾的关键机构，法官作为案件的直接审理人员和裁判人员，手握生杀大权，其地位可见一斑，这就要求法官必须忠于法律，信仰法律，一切行为和准那么依法律而定，法无受权不可为。本文在对法官自由裁量权内涵和特征认识的根底上，详细地阐释了自由裁量权作用于司法过程的理论根据，
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为人们重新认识法官的自由裁量权以及进展司法改革研究提供理论根据，并为司法改革进程的法官自由裁量权的合理运作提供建议。法官自由裁量权涉及到司法过程的方方面面，因此对于法官的自由裁量权的认识，在不同程度上或多或少地影响着当前中国司法改革将要采取的手段和形式。由此，本文对法官自由裁量权进展全面系统的科学阐释，对司法改革的历史进程将会具有重大的理论意义和现实意义。
英国的衡平法出现时，法官自由裁量权这一词源便被明确下来，这也是法官的自由裁量权最早被明确。《牛津法律大辞典》中阐述，法官自由裁量权是“酌情做出决定的权利，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。”这句话可以理解为，在有些特殊的情形下迫于情势需要，法律赋予法官以权利或者责任，法官可以在这种情势下行使法律赋予的自由裁量权，以期实现个案的公平正义;还有种情况就是法官行使自由裁量权需要受到限制，只能在法律规定的限度内行使这种权利。
德沃金，美国著名法理学家，他认为，自由裁量权是一个相对概念，主要在强弱两种意义上使用。“弱意义上的自由裁量主要是指‘为了某种理由，官员们必须适用的标准，不能机械的加以适用，而要求使用判断’或者‘只是说某些官员有权做出最终决定，其它任何官员无权
监视或撤销。’这是对详细法律标准的判断使用以及在法律框架内斟酌处置。强意义上的自由裁量那么指‘我们在使用自由裁量权，这个词，不仅是说，一个官员在适用权威机关为他确定的规那么时，必须使用他自己的判断力，他不仅仅是说，任何人将来均不得对他所行使的判断进展审查，而是说，在某些问题上，他不受权威机关为他确定的准那么的约束。’这就说明德沃金强意义上的自由裁量权就是指‘法官造法’。”在对待法官自由裁量权态度的问题上，德沃金一直支持弱意义上的自由裁量权，他反对并强烈批判强意义上的自由裁量权，究其原因在德沃金眼里美国法律堪称完美没有破绽。这样的完美源于美国法律中有“原那么”存在，所以美国法律没有破绽，现实司法中的一切疑难问题都可以通过“原那么立法论”来解决。德沃金将美国的法律看得过于完美和无所不能，他忽略的一点是任何复杂案件的审理背后都必然会参杂法官个人的主观判断和价值标准。所以，季卫东先生锋利地说到：“假如说在孟德斯鸠的眼里法官之口是法律的传声器，那么可以说德沃金看到的法官之口就是法律的自动发声装置，两者的区别仅此而已。”
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