2006-5-16 10:31 来源：法律教育网 【大
中
小
】【我要纠错
】 内容提要 围绕疑难案件在哈特与德沃金之间引起过争论，并导致疑难案件的界定标准也成为一个重要的理论问题。本文整理了有关这一标准的当前共识：法律
规则的四种局限与法律的不确定性。并在此基础上重新阐发了法律的不确定性应当具备的三个相互关联的内容：法律的未完成性、法律的可论辩-证成性和法律的决断。 关键词 疑难案件 不确定性 未完成性 可论辩-证成性 法律决断
什么是疑难案件（hard case）？ 法官应该用何种态度及方法对待它？这两个相互关联的问题曾在哈特和德沃金之间引起过激烈争论。[1]现在人们就这些问题已经达成了一些基本共识，但答案仍有模糊不清之处。本文主要就疑难案件的界定标准问题，阐明上述共识，并作进一步的概念廓清工作。
一、法律规则的四种局限
尽管没有疑难案件的精确定义，但对于如何界定疑难案件，依然存在两个基本共识。
第一个基本共识是要区分法律规则上的疑难案件与案件事实上的疑难案件。所谓法律规则上的疑难案件是指因法律规则存有缺陷而使案件的处理存有争议的案件；而案件事实上的疑难案件则是指案件事实扑朔迷离，真相难以查清的案件。这一区分相当重要，不能将两者相混淆，[2]本文所要讨论的疑难案件也仅指法律规则上的疑难案件。
第二个基本共识是认为导致法律规则上的疑难案件的原因在于法律规则的四种局限。卡尔。拉伦兹认为：“……没有人再能够严肃地宣称法律规则的应用只不过是在抽象表达的大前提之下的逻辑涵摄。”这一论断是当代法学方法论中少有的几个共识之一。[3]这表明人们普遍认为法官审理案件并不总是简单地在法律规则与案件事实之间进行逻辑涵摄而得出判决结论，而疑难案件就存在于纯粹的逻辑思维所不及的领域；霍姆斯的名言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，[4]其意也在于此。而这些共识之所以成立的原因在于作为法律推理大前提的法律规则本身存有局限。阿列克西认为这些局限至少有四个：（1）法律语言的模糊性；（2）规范之间有可能发生冲突；（3）可能存在这样的事实，即有些案件需要法律上的调整，但却没有任何事先有效的规范适合来用于调整；（4）在特定案件中，所作
出的裁判有可能背离规范的条文原义。[5]这就是所谓法律规则的四个局限，我们可以将之简述为：（1）模糊规则；（2）冲突规则；（3）空白规则及漏洞规则；（4）不良规则。张保生博士据此认为法律的四种局限直接形成了四种类型的疑难案件。[6]
上述两个基本共识是作进一步研究的出发点，但就此出发点仍需做些说明。尽管应当区分法律规则上的疑难案件与案件事实上的疑难案件，并将后者排除出本文研究范围，但这并不意味着疑难案件与案件事实无关。导致法律规则局限性的原因一般被宏观地归结为立法者认识能力的局限性；法律的稳定性与语言变迁、社会文化发展之间的矛盾；法律的抽象性、普遍性与案件事实的具体性、特殊性之间的矛盾等。[7]这当然是正确的，我们能从中认识到具体案件事实的特殊性对于形成和揭示法律规则局限性的基础意义。立法者总是力图制定一部完善的法律，他们会认真考虑法律所涉及的所有可能的常规情况，但法律作为一种构成性规则经常能够激发人们形成新的行为，而其中一部分往往是立法者无法预料的。当然，社会生活本身作为一种巨大神秘存在的活的片断，即使在没有新法律刺激的情形下，也一样能不断涌现出让立法者始料不及的、前所未有的非常规性事件。除此之外，有些生活事实尽管是常规性的，但在人们价值观念发生转型的特殊历史时期，它也可能成为争议的焦点而形成疑难案件，并在司法过程中成为法律发展的历史突破点。这些都说明
法律规则局限性的揭示与疑难案件的特殊事实之间存有本质相关性。恩吉施曾提及“在大前提与生活事实间之眼光的往返流转”惯习，这句话形象地指明了法律规则与案件事实之间相互解明的解释学意义上的循环关系。[8]可见，法律规则的局限性与案件事实的非常规性是导致疑难案件的两个相互联系的因素。
二、法律的不确定性
法律规则的四种局限既构成了疑难案件的四种类型，也可以作为界定疑难案件的一个统一标准，这说明它们在存有差异的同时也存有某种共性。下文要分析与揭示这一共性，为此，先给出一个表格。
表1：法律规则局限性的状态表
| 法律规则局限性的各种状态 汗译英 | 法官运用的司法技术 |
模糊规则 | 有单一规则 语义不清楚 内容不清楚 | 解释 |
漏洞规则 | 有单一规则 语义清楚 内容清楚 内容不完整 | 补充漏洞 |
冲突规则 | 有复数规则 语义清楚 内容清楚 内容互相冲突 | 选择与排除 |
不良规则 | 有单一规则 语义清楚 内容清楚 内容不良 | 推翻与重构 |
空白规则 | 无规则 无语义 无内容 | 中公教育黑龙江分校 填充空白 |
| | |
从表格中，能够清楚地看到法律规则各种局限性之间的区别，这是为人所熟习的，在凯尔森、哈特、拉德布鲁赫、卡尔。拉伦兹等诸多法学家的著作中都有过不同形式的讨论。但就它们之间的共性，法学家们虽也有过深思与博述，尤其以哈特在《法律的概念》中提出的相关论述最为典型，不过还仍有探讨余地。
哈特有关“法律的开放结构（open texture）”的论述，现已成为界定疑难案件的标志性概念了。他认为法律的开放结构本质上就是法律的不确定性（indeterminate），[9]他从语言的开放结构与人类认识能力的局限性两个层面对此作了论证。他由此指出，必须反对下述观念：一个规则应详尽无遗，以使它是否适用于特定案件总是预先已经确定，在实际适用中从不发生在自由选项中作出新选择的问题。[10]
哈特的论述表明，所谓法律的开放结构或者不确定性主要包含两层具有因果关系的含义，作为原因的一层含义是指规则本身总是不完整的（incomplete）；作为结果的一层含义是指在适用规则时，法官在复数选项中有权作自由选择并导致法律适用结果的不确定性。可见，哈特是用法律不确定性的第一层含义来概括法律规则诸局限之共性的，用法律不确定性的第二层含义来统一说明针对法律规则之局限性而运用的各类司法技术的共同本质的。
由于对哈特而言，法律不确定性的两层含义是存有逻辑上必然的因果关系的，因此它们就在“不确定性”这一概念中完全融合在一起。
男生女生金版文章
哈特利用“法律的不确定性”来总括法律规则诸种局限性的共同本质，并以此来描述疑难案件的基本特征是相当精微深入的。但它受到德沃金的严厉批评。德沃金认为疑难案件是指“在既成法的规则体系中，没有明确的规则可以用来处理的案件”。[11]单纯从这一表述看，德沃金有关疑难案件的界定标准与哈特所谓“法律不确定性”的第一层含义是一致的。但德沃金竭力反对将法律描述为不确定的，他认为在现今高度发达的法制中，就算不被“规则”涵盖到的案件，也一定还是被抽象、概括性的“法律原则”（legal principles）所规范到，因此，疑难案件的定义精确地说应该是不被“燃气的互换性规则”涵盖到，但必被某些“法律原则”所涵盖到的案件。[12]可见，他通过引入法律原则的概念来说明法律从整体上讲不可能是不确定的；他进而认为法官并没有自主造法以填补法律漏洞的有限自由裁量权。在德沃金看来，说法律是不完整的、不确定的，或者说法官拥有自由裁量权并不是司法推理的事实，而只是实证主义者对司法推理的错误描述。[13]德沃金最终宣称：作为完整性的法律（law as integrity）保证了疑难案件中存有唯一正确的答案（the only right answer），即法律的适用结果应当始终是确定的。[14]这就完全推翻了哈特关于法律不确定性的概念。 哈特对德沃金的批评表示了一定程度的接受，他承认在自己的著作中未能对法律原则进行深入探讨是个缺点，甚至严厉地批评自己因为没有强调非确定性原则的效力是犯了一个严重的错误。[15]但哈特同时又通过强调法律原则的不确定性来反驳德沃金，他认为在众多能够解释得通既有判例的原则中，企图证明某一特定原则要比其他原则更完美地解释既有法律是不可信的。[16]在疑难案件中，基于不同原则的规则解释可能得出矛盾的结论，而法官在它们之间的选择行为，和一个尽责的立法者并无二致，他不得不基于自己的法感来确定哪个更好，因为法律并没有给他的选择行为提供任何现成的指示。因此，原则的不确定性决定了通过基于原则的规则解释来超越规则局限性的司法技术只是推迟了法官造法的时间，而不能将之真正消除。[17]
在哈特之后，有关法律原则的争论延续至今。哈特及其追随者，柔性的法律实证主义者虽然反对德沃金提出的识别法律原则的标准，并认为应由承认规则来识别有效法律原则，同时也否认法律原则能够保证法律的确定性，但他们毕竟承认法律原则的存在。[18]而有一些法学家则完全否认法律原则的存在，比如法律形式主义者Schauer完全否认一般原则以及法律原则的存在；[19]而法律实用主义者Alexander、Kress、[20]波斯纳[21]尽管承认一般原则的存在，但否认法律原则的存在。这些有关法律原则到底是否存在或者是否以法律
身份存在的争论在很大程度上仅仅是由于人们对原则以及法律的不同定义引起的；对德沃金提出的，作为与规则不同的另一种规范形式，“法律原则”的存在是无法否认的事实，它在疑难案件的裁判中所起的重要作用同样无法否认。但围绕法律原则的争论却也揭示出这种规范无论从应然还是实然的层面上都不具有德沃金所声称的确定性，法律原则同样会表现出模糊、漏洞或者空白、冲突、不良等局限性，尽管它的表现形式与规则很不一样。
法律原则的模糊性虽然也可以表现为语义上的不清晰，但这是非常次要的。阿列克西认为，法律原则是“最佳实现之诫命（optimization requirements）”，即要求某一法益在法律与事实的可能范围内应尽最大可能地予以实现。[22]可见，法律原则本来就不寻求规范内容上定义性特征（definitive character）的确定性，它的初显性特征（prima facie character）表明它只指示规范的方向。[23]因此，原则在抽象层面的含义总是相对确定和稳定的，但在个案的具体适用中，其适用条件却总是呈现出无法确定的模糊性来。原则的这种不确定性更突出地表现在其根本特征上，即原则总是处于彼此冲突的状态。这种状态要求法官在个案中对冲突原则所支持的不同法益进行何者更为重要的衡量，那么是否存在一种使这种衡量结果得以确定的明确的衡量方法呢？利益法学在方法上的贫困恰恰说明了明确的衡量方法之难得。阿列克西在原则是最佳实现之诫命的基础上提出了“冲突原则法则
（the law of competing principles）”以期处理这一问题，该法则可表述为：一个原则优先于另一个原则的条件构成与该优先原则具有相同法效果的规则的要件。[24]可这一法则只是阐明了在个案中处理原则冲突时运用法益衡量方法必然经历的一种逻辑结构，而问题的关键在于通过法益衡量到使一原则优先于另一原则的优先条件，并以此决定原则之间的相对重要性，同时确立一个由该优先原则支持的规则。要使这种优先条件的获得成为一种完全确定之事，要么认为所有的原则之间存在着可通约性，并因此能够以帕累托最优原理作为寻获原则优先性条件的最终基础；要么认为在所有的具体原则背后存在着一个决定它们高低秩序的终极原则，并以此为基础来确定某一原则在什么条件下能够优先于其他原则。前者令人想起已经不名誉的功利主义，后者则令人想起几近古董般的形而上学；可见，单纯的“冲突原则法则”并不能说明法律原则能够保证法律的确定性，倒恰恰能够揭示在个案处理中法律原则不可能成为法律确定性的根基。
法律原则的局限性还可以从它本身的形成史中得到说明。对一个法制发达的社会而言，在法律体系中总是已经存有一定数量的法律原则，并总是以一种规则的原理或者根基的身份出现；尽管如此，法律原则的数量、结构与层次却从来都不是完全确定与稳定的。从法律发展的历史角度看，法律原则本身并不一定是先于规则而存在的，法律原则往往是在大量
的案例中归纳与总结出来的，或者说有许多法律原则是在疑难案件中才被揭示与确立起来的。这种现象说明在一些疑难案件中，法律原则本身也是需要被揭示的对象， 即它原先处于空白的境地。同样，只要以历史的眼光看待法律原则，自然也能相信出现不良法律原则的可能性，特别是在社会性质或者基本生活形式发生大转型时更是如此。谁都承认不存在规则的天堂，看来也很难想象存在原则的天堂。[25]
贝勒斯在《法律的原则》一书中详细讨论了存在于普通法基本领域中的大量法律原则，但他依然承认这种对原则的规范分析是一种非理论（A Nontheory），[26]即他无法提供一种在规范内容上齐整完全的法律原则体系，这也从一个侧面反映了原则的天堂无处可寻，任何自然法或者拟似自然法的整全体系观念，不管是在规则还是原则的层面上看来都是不可能的。海德格尔曾说过，除非成功地证明了此在曾永生永世存在并将永生永世存在，否则就不能充分证明“永恒真理”。[27]这句话是这一不可能性的最好哲学注脚。
针对法律原则而引发的种种争议表明法律原则并不能保证法律的确定性，但如果因此就简单地否定唯一正确答案理论所内含的合理性，即它能够使分权、法的性与法不溯及既往诸原理得到更好的维持，那么人们就又太天真了。事实上，尽管法律原则并不是绝对确
定的，甚至基于一定条件还可能使法律变得更不确定，但同样在一定条件下，它的确可以使规则的不确定性得到补救而使法律趋向于确定，这无疑是德沃金的力量所在。不过，只要法律原则不能完全保证法律的确定性，那么用法律的不确定性作为界定疑难案件的标准就还是有道理的。但到此为止，有关法律不确定性的概念依然没有得到充分的规定与说明。
豫公网安备41160202000603
站长QQ:729038198
关于我们
投诉建议