2021年第1期（总第184期）
黑龙江社会科学
Social Sciences In Heilongjiang
No.1,2021
General.No.184
-法学理论与法治建设•
沈明敏
(厦门大学法学院，福建厦门361005)
摘要：自由裁量权是法官在司法裁判中拥有的对事实问题与法律问题裁量、判断的权力。自由裁量权是司法得以运行的内在基础，是司法作为一种实践理性活动的必然要求和发挥其社会功能的能动装置。自由裁量权价值的实现有赖于法官的规范化行使。在中国当下司法语境下，可以从推进并完善案例指导制 度、推进自由裁量权行使过程公开与结果公开、加大法官的职业伦理教育与培养力度等三个方面入手，促进自由裁量权的规范化行使，提升法官的自由裁量水平。
关键词：自由裁量权；司法裁判；依法裁判；规范化行使
中图分类号:D926.2文献标志码:A文章编号：1007-4937(2021)01-0086-07
尽管依法裁判已经构成当前法官的职业责任与伦理信条，但依法裁判如何真正落到实处却是值得认真思考的问题°由于司法裁判是一个实践理性的过程，必须依赖于制度中的行动者即法官的作用发挥，至此法官的自由裁量权意义凸显出来。在司法裁判中，自由裁量权并没有获得应有的“名分”，甚至存在合理性争论，这与自由裁量权本身的特质有关。必须承认，自由裁量权是一把“双刃剑”，使用不当，反而容易戕害我们自身。但我们不能因此存在一种极端化甚至简单化的思考方式，想法设法地消除自由裁量权，毕竟司法裁判本身必须依凭法官的自由裁量。因此，本文通过对自由裁量权内涵、价值的梳理与分析，以促进自由裁量权的规范化行使，从而提升对自由裁量权相对客观与准确的认识。
一、自由裁量权的内涵
从自由裁量权的词语构成上看，自由裁量权由“自由”和“裁量权”两个词语构成。必须指出的是，该词语构成本身就不符合“常规逻辑”，因
基金项目：司法部国家法治与法学理论研究项目“基于裁判逻辑的司法评鉴制度构建研究”(19SFB1001)作者简介：沈明敏，1992年生，厦门大学法学院博士研究生°
-86-为“裁量权”本身意味着某种程度的“自由”，没有自由的裁量权是不可能存在的。申言之，自由本身是裁量权应有的题中之义，而独立地前置一个“自由”似乎更宜理解为某种强调。自由裁量权的英文表述为“discretion”，其一般翻译也仅仅是(谨慎地)判断，而这个词用到法律领域，却翻译为自由裁量权，这无疑又一次凸显“自由”的位置。一个可能的原因在于，法律人希冀通过该词传达出司法裁判领域法官裁量权行使的某种特征，即法官能够不受干扰地自由裁量。
法官的自由裁量的确是现代司法的核心构成。从历史上看，法官的自由裁量的确构成司法摆脱王权等外在干预的一个理据，最为典型莫过于英国柯克大法官和国王詹姆斯一世关于国王能否裁决案件的争论[1]°但在中文语境下，很多人顾名思义地将自由裁量权理解为无拘无束的自由，这显然有悖于自由裁量权的本义。事实上，正如罗纳德•德沃金(R.M.Dworkin)所言:“自由裁量权，恰如面包圈中间的那个洞，如果没有周围一圈的限制，它只是一片空白，本身就不会存在。所以，它是一个相对的概念。”⑵53也就是说，与讨论自由一样，构成论述自由裁量权的重要组成部分一定是对其边界予以框定，没有边界或者拥有无限自由的自由裁量权，与上文所述没有自由的自
由裁量权都是不存在的。
关于自由裁量权具有代表性的论述，法律领域最为权威的论述当属《布莱克法律词典》。在《布莱克法律词典》中，对自由裁量权作出如下的定义:“行使自由裁量权是指法律适用中有两个可供选择的法律规定，而其中一个被法庭所采取。这是基于自由或特权在公平与公正的情况下并结合特定的案件而予以采取的选择和行动，并且其也接受法律精神和原则的指导，这种权力的行使只有在自身被滥用的情况下才可以被检查。”⑶应当说，这个定义包含自由裁量权的基本内涵，并通过法律精神与原则等限制了自由裁量权的行使边界。但这个定义却存在一个极大的“疏漏”，那就是认定自由裁量权只会发生在法律层面。实际上，自由裁量权不仅发生在法律层面，也还会发生在事实层面，如对证据的证据能力与证明力的判断、对生活事实的法律事实化，都体现着法官在事实层面的自由裁量权。这也许与《布莱克法律词典》的普通法系背景有关，即在欧美等普通法系国家，由于陪审团制的存在，导致法官在应然制度上(而不是经验事实上)没有太多事实层面的自由裁量权，故而相关学者在以法官为主体定义自由裁量权时，自然地将自由裁量权收缩在法律层面。从这个意义上，上述定义内容是不全面的。本文所讨论的自由裁量权是以中国司法场域为背景，从而决定必须给予事实层面的自由裁量权以足够的观照。
罗纳德•德沃金认为，自由裁量权是“某个人在通常情况下根据特定权威设定的标准而作出决定”，“一个官员享有自由裁量权，并不意味着他可以不顾情理和公平的准则，可以随心所欲裁决，而只是意味着，当我们提到自由裁量权这个问题时，我们心目中的特定权力所规定的标准不能支配他的决定”⑵55-
56。在此基础上，罗纳德•德沃金又将自由裁量权分为两种微弱的自由裁量权和一种强自由裁量权，并对强自由裁量权予以严厉抨击，认为其基本等于法官造法，并不是自由裁量权。从理论上讲，罗纳德•德沃金的分类是有意义的，但在具体的司法实践中其分类必将导致更大的分歧。因为自由裁量权强弱之间本无严格的界限，人为地设置一个界限必然关联着个人的司法哲学，而每个人的司法哲学注定是相当个人化、特殊化的。考虑到这一点，认为给予自由裁量权一个定义的不完全可能性，理查德• A.波斯纳(R.A. Posner)法官转而说道:“司法裁量权概念是一块空地或一个黑箱，当规则不够时，裁量权并不是解决如何判决案件问题的办法，而只是这个问题的名字。”⑷27必须承认，理查德•A.波斯纳的观察在一定程度上是非常敏锐的，这与其长期从事司法裁判实务有关，但其将自由裁量权概念无限扩大化的同时，事实上也将其虚化甚至放逐。与罗纳德•德沃金一样，理查德-A.波斯纳对自由裁量权的看法也与其实用主义的司法哲学相关联。国内学者对自由裁量权的研究一般由部门法学者主导，如在刑法领域的量刑规范化研究、行政法领域的裁量基准研究等。由于从部门法角度切入，导致相关研究更注重实践中的细节操作，并没有过多的理论性阐释。
总结自由裁量权的基本特征：第一，自由裁量权虽然一方面强调自由，但另一方面也一定是不自由的。自由体现在法官的个人心理裁判活动不受干预，不自由体现在必须受到融贯的法律秩序、法律原则以及法官个人的道德良知等限制。自由与不自由构成自由裁量权“一体两面”，从其中一面出发观照自由裁量权必然是片面的、断裂的。当然，自由与不自由共存于自由裁量权中必然会形成某种张力，
这种张力也是自由裁量权存在的根基和发展动力，失之一角，整个自由裁量权便会顷刻塌陷。第二，自由裁量权中的自由与不自由虽然存在边界，但这个边界注定是模糊的、移动的，甚至是个人化的。因为自由裁量权不仅是一个技术性的实践问题，也是一个法哲学问题，不同法官、学者对自由裁量权的不同看法(即自由度的大小)背后预设着不同的司法哲学，这在一定程度上决定着给予自由裁量权一个众口称是的定义基本是不可能的。但并不意味着应当放弃尝试对自由裁量权内涵的说明，正如马克斯•韦伯(Max Weber)所言：“在现实中，严格的区分往往是不可能的，不过正因为如此，明确的概念就更加必要。”[5]第三，对自由裁量权的思考，必须置于地域性的维度。欧美等普通法系国家由于陪审团制的存在，在一定程度上使得法官在事实层面拥有的自由裁量权不够。但中国法官不仅在实际上，而且在制度上拥有事实层面的自由裁量权，我
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们对法官的要求一直是“以事实为依据，以法律为准绳”。事实上，中国不同地域甚至同一地域，不同级别的法院和法官对自由裁量权的把控也必然不同。一般情况下，农村法官比城市法官会更加灵活地行使自由裁量权，以追求宽泛意义上的案结事了°二审法官比一审法官拥有更多的自由裁量权，因为其拥有制度性否决一审法官判决的权力，而这个权力也必然包含自由裁量权。第四，阐述自由裁量权，必须具有时间性的维度。所谓时间性的维度，是指司法在不同时间段会呈现不同的面貌，或者有不同的侧重点，考察自由裁量权不能将其与特定时段的司法风格形式相分离。如福柯(Foucault)通过谱系学
的分析，得出司法史上具有考验式、讯问式、检查式三种司法形式。①在当代中国，也曾存在革命司法、司法、克制司法、能动司法、回应型司法等不同的司法形式。在不同时段的司法实践中，自由裁量权也必然有所不同。相较其他形式的司法，克制司法、能动司法下的法官往往拥有更大的自由裁量权。当然，对自由裁量权的观照固然需要有历时性的视野，但不能因此强化一种连续的线性叙述模式，进而走向另一个极端，即认定自由裁量权只是一种纯粹的、先定的形而上的理论展开，从而忽视其实践的品格。正如福柯所言：“概念的历史不是一砖一石构造起来的建筑。”⑹
综合上述特征，我们可以尝试给自由裁量权一个描述：自由裁量权是指法官在司法裁判过程中所实际拥有的在法律和事实层面自由裁量与判断的权力。其一方面是自由的，另一方面却受到诸多限制而不自由。自由裁量权的司法运作是一个实践理性的过程，又是一个反映特定时空司法特征以及实践者与研究者个人的法哲学问题。
二、自由裁量权的价值
自由裁量权的价值内嵌于司法运作过程与性质中。脱离司法论述自由裁量权的价值，必将流于宽泛和无所依凭，进而给人一种悬空之感。事实上，也只有结合司法特性论述自由裁量权，才能更为直观和经验地凸显自由裁量权的价值。
(—)自由裁量权是司法得以运行的内在基础
市场经济的一般特征
羟基酪醇氨基酸态氮司法的顾名思义式解释就是指法官司先在的立法之法，经典的“立法一司法”二分模式也给予这种理解以理论支撑。必须承认，司法在终极意义上的确与立法有所区别，但在具体司法运作过程中却与立法始终纠葛在一起。那种基于立法的先定性而假定司法的机械性是对司法运作过程的一种典型误解，因为“徒法不足以自行”(《孟子•离娄上》)°而一旦认识到先在的立法只是法官进行个殊化司法裁判的宏观指引，而不是设定步骤并进而可以自动运行的程序，法官于司法裁判中的自由裁量与判断则成为一种必须且应当°有观点认为，目前之所以存在或应当适度容许法官的自由裁量权，是因为我们的立法技术不发达°一旦立法可以准确并完整地对生活予以规制，法官就不需要行使自由裁量权，只要机械地适用法律即可。这种观点虽然反映一些论者的良苦用心，但由于对司法以及与之相伴的自由裁量权定位不清，进而滑向立法万能主义或立法乌托邦主义。就整体来说，立法一定是有限理性的，它不可能事先对永远处在变动中的生活予以全然洞悉。况且，立法需要通过语言来表达，而语言又天然地具有不确定性以及流变性，甚至还存在言不尽意、词不达意的现象。退一步说，即便这种数量较多但较为清晰的规则是可以达致的，其也并不是在所有情况下都可欲。因为规则越清楚往往也同时意味着越生硬，导致其在某些具体的个案中缺乏必要的裁量正义空间与向度。只有在这个意义上，才能更好地理解康德(I.Kant)的论断:“最严格的权利(法律)是最大的错误或不公正。”⑺46事实上，通过对立法完全支配司法理论的正反消解，从侧面论证了司法本身的核心特质，即司法并不是完全对立法的简单复制，司法的实际运作过程是充满着法官主观裁量的过程°立法的一般性与滞后性，需要通过作为中介的法官裁量，才能实现司法的个案性与当下性°
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(二)自由裁量权是司法作为实践理性活动的必然要求
亚里士多德(Aristotle)曾将人类知识粗略地
①具体的分析参见福柯:《真理与司法形式》，强世功、孙小佳译，陈兴良：《刑事法评论》(第15卷)，北京冲国政法大学出版社2004年版，第442-504页。
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分为实践理性（智慧）与理论理性（智慧）两大类型。实践理性是指处理实践中不确定的、变化着的事物能力，理论理性是指处理那些具有规律可循、相对稳定的事物能力。在亚里士多德时代，大多数自然科学被其归类为理论理性的范畴，而政治科学（包括当今的司法）则被划归实践理性中。在亚里士多德看来：“政治学考察高尚（高贵）与公正的行为，这些行为包含着许多差异与不确定性。所以人们就认为它们是出于约定而不是出于本性的。善事物也同样表现出不确定性。……对每一个论断也应当这样地领会。因为一个有教养的人的特点，就是在每种事物中只寻求那种题材的本性所容有的确切性。只要求一个数学家提出一个大致的说法，与要求一位修辞学家做出严格的证明同样地不合理。”⑻6-7亚里士多德认为司法解决的是不确定的事物，并不能由预先确定的“逻各斯”或规范予以完全给定，应当由法官结合特定的实际情况而发挥自己的主观能动性，以便出最合适的答案。从这个意义上讲，实践理性的运用注定是不完全规律化的、个人化的，甚至是直觉性的（例如，有些法官一看
到案子就形成了结论）。必须承认，亚里士多德的知识分类是粗糙的，且具有一定的理想彩，因为实践中的知识一定是混合的，区别仅仅在于所占的比例不同。但亚里士多德的知识分类依旧是有意义的，因为其敏锐地标示出不同知识的侧重点（尽管并不那么精确）。更为重要的是，正是借助于实践理性这一知识范畴，我们才能更好地理解自由裁量权为什么是司法的必然要求。
今天，人们已经基本形成一个共识，即司法是一个实践理性活动，其不能被完全地纯粹理性化，或者按照一个既定的、精确的“逻各斯”有序展开。“实践的逻各斯只能是粗略的、不很精确的。……我们只能要求研究题材所容有的逻各斯。”⑻38具体到司法裁判，司法裁判首要目的永远是仔细地研究并正当地裁判当下每个案件，而不是直接为某个先在或先验的目标。这就决定作为实践理性的司法必然需要借助法官的自由裁量权，因为司法裁判的过程是一个需要裁量与判断的过程，这种裁量与判断“是独特于作为现在被预期的未来时刻的。……在每一个时刻都要求一个新的判断”［9］。申言之，通过立法固然可以帮助、指导法官于司法裁判中进行某些批量化的裁量与判断，但却永远不可能代替法官对当下个殊化案件的裁量与判断。事实上，一旦将当下的裁量与判断予以剥除，司法也就不成其为一种实践理性的活动。如果我们承认司法作为一种实践理性活动不仅是实然而且是应然的，那么承认自由裁量权于司法的价值就是应有的题中之义。河北建筑工程学院图书馆
（三）自由裁量权是司法发挥其社会功能的能动装置
司法首要并直接的追求无疑是个案的妥善解决，但并不意味着司法的功能仅限于此。事实上，司法权作为国家权力，一定具有相应的政治性，并因而承担着社会功能。笔者认为，社会功能是指司法在裁判个案过程中所发挥的“溢出效应”，司法的社会功能依凭于司法的基本功能，这主要是由于司法权的被动性决定的。如果没有个案纠纷的提交，司法程序是不应当启动的。司法独立虽然需要司法机关和法官个人的独立，但并不意味着司法机关不具有社会功能的属性，毕竟司法机关归根结底是国家治理机关；也不意味着法官个人不具有社会功能的属性，法官是人而不是神，他和我们一样深深地嵌在这个社会中。小奥利弗•温德尔•霍姆斯（Holmes）大法官的论断固然具有夸张的成分，即“一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉——无论是公开宣布的还是下意识的，甚至是法官与其同胞共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多”［10］，说明法官个人的社会性之于其裁判虽隐性存在，但必然发生影响。因此，不论是司法机关还是法官个人，都具有一定的社会性，作为司法机关和法官叠加而产生的司法活动，也必然具有社会功能属性。
从经验上看，我国当前司法裁判承担社会功能属性的例子不胜枚举，如发布弘扬社会主义核心价值观十大典型民事案例［11］。一般而言，社会主义核心价值观属于社会意识形态范畴，其背后一定承载着特定的社会治理目标，通过发布典型案例，无疑是引导法官司法裁判向此方向靠拢。再如，在新冠肺炎疫情防控中，迅速发布十个典型案例,
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以指导依法惩处涉疫情犯罪案件的审理［12］。这些典型案例，不仅具有个案的裁判作用，更具有超出个案的社会作用，司法的社会功能属性也越来越突出。事实上，学术界多年来提出的能动司法、回应型司法，大多是基于司法的社会功能属性。而法官只有结合特定案件事实实施自由裁量权，才能更为精准、及时地实现司法的社会功能。从这个意义上讲，自由裁量权只有充分发挥司法社会功能的能动装置，立法才会更有实效性和时效性，司法也才会实现其能动性。
三、自由裁量权的规范化行使
自由裁量权的价值固然无可替代，但并不意味行使自由裁量权不会犯错。事实上，自由裁量权作为一种权力，也具有权力的普遍特性，即容易被误用、滥用。正如有论者所言：“自由裁量权的行使所带来的，既可以是仁政，也可以是暴政；既可以是正义，也可以是不义；既可以是明断，也可以是专擅。”［13］但我们切不可因此就因噎废食地走向另一个极端，想方设法地废除自由裁量权。务实并恰当的做法应当是，促成自由裁量权的规范化行使，并在此基础上尽量减少自由裁量权行使可能带来的负面效果。
（一）推进并完善案例指导制度
案例指导制度是一项充分吸收英美判例法制度优点，并具有中国特的制度创制与实践。自2010年发布《关于案例指导工作的规定》以来，至2020年1月，又先后发布24批共计138个指导性案例。建立案例指导制度主要是为推进法律的统一适用，尽量实现“类案类判”。由于我国经济发展不平衡，各地区法官素质不一致，导致法官在案件裁判过程中自由裁量权行使的差异性较大，往往使得相类似的案件并没有得到应有的裁判，这严重影响了司法的公信力。为此，一方面，颁布大量的司法解释，希望将立法变得更为具体。我国目前司法解释存在两个根本问题：一是法律授权不明晰，因而合法律性成疑；二是它实际上非但不能达到消除法律模糊和人们理解歧义的初衷，反而容易引发新的争议和问题［⑷。另一方面，从2010年开始进行量刑规范化改革，并相继出台指导性文件《人民法院量刑指导意见（试行）》和《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，其直接目的是规范法官的自由裁量权。仔细分析这两类解决思路，发现这两类思路是共通的，实际上都演变成纲领性并因而是抽象性的指导与约束。尽管制度设计的初衷并不如此，但无论是司法解释还是量刑指导意见，仍然需要法官予以相当程度的解释、裁量才能适用。换言之，作为解释项对立法这个被解释项提供一定的解释，并消弭一些裁量空间，但其本身又变成被解释项并需要解释，故而也释放相当大的裁量空间。
相比上述两种传统的解决思路，案例指导制度的优势显现出来。案例指导不是那种“面对点”式的指导，而是一种“点对点”式的指导。通过以案说法的形式，描述并实践法官在运用自由裁量权时所应该
注意的问题。这是一种更为经验的指导模式，指导性案例在这里类似于“字帖”“模板”供法官学习、临摹、借鉴。此外，指导性案例是由法官在实践中自然生成的，而不像司法解释与量刑指导意见是由相关部门制作的，因而在事实上也构成了潜在的激励机制。法官的司法判决一旦被遴选，无论是对法官个人还是其所在的法院都将是一种荣誉，并且这种荣誉在当前的法官考核、晋升体制下还会转换为实实在在的可视性收益。这意味着，作为个体的法官具有足够的内在动力去学习指导性案例。
揆诸现象，当前的案例指导制度需要从以下四个方面加强：第一，进一步扩大指导性案例数据库。自2010年至2020年，共公布138个指导性案例。指导性案例数量明显偏少，进而妨碍了案例指导制度的作用发挥，更难以形成规模效应，很多法官于实践中不到类似的指导性案例。第二，增加指导性案例遴选的范围与种类。从公布的指导性案例看，已经有意识地对案例予以分类，但目前的分类仍显偏狭且往往选择没有“争议”的案件，导致有些指导性案例的“指导性”不强。事实上，完全可以适度遴选一些裁判后仍有争议的案件，这样才能对指导性从更宽泛的意义上理解。如果说这10年还处于案例指导制度的试验阶段，指导性案例遴选的步子迈的小一点还可以理解,
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