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——关于人类基因编辑的道德与法律哲学思考
作者：朱振，吉林大学法学院教授。
来源：《华东政法大学学报》2018年第1期，原刊责任编辑：马长山。感谢作者授权！
目 次
一、导论
二、法律为什么是重要的？
三、反尊严论与自由主义的优生学
交换空间2011五、决定论的贫困与生活意义的开放性
六、结语
散血莲摘 要
目前的遗传学进展使得基因编辑技术很适合人类遗传疾病，技术一旦进步到可实用性，就必须在法律上进行严肃对待，允许还是禁止都应当给出强有力的理由，即辩护是否存在权利。人类基因编辑技术的应用，其门槛在于以恢复潜在者的未来健康为标准。欧盟的反尊严论立场过于强硬，而与此相对的自由主义优生学对于生命的理解又是单一的。基于对生命多元性的理解和对人的自主性的维护，潜在者能够并应当拥有两大权利：一是恢复潜在者的未来健康权；二是拥有一种开放性未来的权利。这两大权利既能表明恢复健康是必要的，同时又能揭示增强性的基因修复是不合理的。 勒夫数关键词
尊严 自由主义优生学 自主性
一、导论
早在1998年，罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）就在一篇会议论文中指出：“近几十年来，没有其他的科学部门（包括宇宙学在内）能比遗传学更加令人兴奋，而且距离预先知道我们子孙后代生命属性的时刻已经不再遥远。” 而且这种能够检测遗传疾病先兆并对其进行预先处置的新技术正在加速到来，因此他认为，在多大程度上以及何时这些检测应当被允许、要求或禁止是我们已经并将继续面对的极为困难的问题 。二十年不到，这一时刻以及德沃金当时所推测出的一些难题终于真正来临了。2016年4月，在华裔科学家张进领导的团队帮助下，一位患有莱氏综合征的中东母亲诞下了世界上首位“三亲婴儿”。因为莱氏综合征，这位女性四分之一的线粒体携带有亚急性坏死性脑病的基因，这使得她曾4次流产并有两个孩子相继去世。张进团队通过线粒体移植疗法，取出患病母亲卵子的细胞核，和健康女性捐赠者卵子的细胞质融合，再将移植完的卵细胞与父亲的精子细胞结合，生成带有三个人遗传物质的受精卵。张进认为，通过这项技术孩子的基因缺陷被克服了 。加之此前英国议会通过了“三亲婴儿”合法化的议案，随即引发了外界对“三亲婴儿”在伦理上和医学上的讨论。
基因并非是现在才出现的，只是到了当下才成为立法面对的难题。据有关报道揭示，CRISPR Cas-9技术的蓬勃发展，让基因编辑更加容易。研究人员能够瞄准特定的DNA（
脱氧核糖核酸）区域添加或去除特定基因，这种有用的基因编辑技术很适合人类遗传疾病 。技术一旦进步到可实用性，就必须在法律上进行严肃对待，允许还是禁止都应当给出强有力的理由。从以往我国法律面对科技进步所采取的态度来看，一味地回避或采取不适当的政策只会催生庞大的地下市场，就如一样。本文的讨论不仅针对“三亲婴儿”，而且更面向一般意义上的基因编辑技术是否应当适用于人类的问题。本文所辩护的是一种有限意义的人类基因编辑技术的应用，其门槛在于以恢复潜在的未来健康为标准。潜在者拥有两大权利：一是潜在的恢复健康权；二是拥有一种开放性未来的权利。本文的论证试图通过对人类生命多样性的重新理解在理论上为两大权利的合理性提供一个融贯的解释，它既能表明恢复健康是必要的，同时又能揭示增强性的基因修复是不合理的。在论证结构上，除导论和结语外，本文依次讨论了法律在这个问题上为什么是重要的、反尊严论与自由主义优生学的缺陷、生命的三重内涵及其包含的权利以及生活意义的开放性对人的自主性的重要性等问题。
二、法律为什么是重要的？
德国法律哲学家考夫曼（Arthur Kaufmann）有一个颇具启发性的看法：科学问的是，什么
是我们能够做的，但是伦理学与法学要问的是，什么是允许做的。法律的规定并非在陈述“原始事实”，或者是通过协调性规则对原始事实重新确认和调整，或者是通过构成性规则创造制度性事实。无论如何，法律事实都是经由规则来调整或构成的。因此，法律之规定都不是对自然事态的描述，法律事实都与人之行动的效果相连，凯尔森（Hans Kelsen）甚至把制裁作为规范的核心要素。既然法律必然与效果相连，那么我们就要证成法律规定这种效果的合理性；从另一个方面来说，也就是法律的规定内容要宣称自己是正确的，这就是阿列克西（Robert Alexy）所谓的法律对正确性的宣称。阿列克西认为：“不但整体的法体系，而且单个法律规范和法律判决，都必然要宣称正确性。明确地或隐含地无法做出正确性主张的一个规范体系并不是一个法体系。”
对此，颜厥安总结认为：“法律体系针对特定事实关系的立法，是一种基于对事实之掌握、目的之设定，与评价之结果，所作出之决定。因此立法或法律对特定事项之规制，既不是单纯反映事实或多数人的想法，也不是立法者恣意之决断，而是前述三个要素所内含之理性之综合运用。” 这一看法对于涉及科学技术类的立法尤为合适，生命科学的知识是自然事实，它本身不能告诉我们运用这些知识去做的事是否在法律上被允许，而这取决于我们要设立什么样的目的以及基于此所做出的价值评价。
从凯尔森的理论中，颜厥安还总结出了法律体制的两个根本性质：形式性（Formalism）与决断性（Decisionism）。前者指的是，无论处理什么问题都要纳入法律的形式规划之中，必须以权利、义务、制裁等概念来架构它。后者指的是，无论多么富有争议，法院都必须做出决断。权利、义务、制裁都是包含着评价性判断的术语，法律内容的倾向性就是通过规定这些术语而表现出来的。就本文所讨论的人类基因编辑正当性的问题而言，根据法律的形式性原则，我们要问的问题是，是否有这样做的权利，而不是这样做是否合乎道德或是违背了我们的直觉；尽管道德或道德直觉构成了法律规定的理由，但道德本身不是法律的形式性原则所要求的。一旦规定为法律上的权利，就具有了权利推理的特有力量，这种力量能够对抗基于各种利益（包括公共利益）的权衡而对权利所做出的牺牲。
最牛妈妈在权利论者看来，权利的存在给权利人提供了针对异议的一个“可辩护性的域限（argumentative threshold）”。德沃金创造了一个术语，即“作为王牌的权利（rights as trumps）”，是指权利应该被理解为“优先于政治决策之某个背景性证成——这一证成表达了社整体的一个目标——的王牌”。这就是所谓的“基于权利的推理（rights-based reasoning）”的核心意涵，它对抗的是后果主义的考量因素。基于各种利益的衡量，不保护权利也许会带来有益的后果，但是这不足以推翻一个权利。再以本文所讨论的人类基因
编辑为例来说明权利推理的意义。从带有遗传缺陷的夫妻角度而言，初步来看，人类基因编辑技术在根本上有利于其生育权的实现，这个权利应该可以对抗各种公共政策的考量。
当然，生育权本身适用到这里也会存在争议，比如：生育权是否包含一个至善主义的原则？即，生育权是否必然蕴涵着生育更为健康的、更加完善的后代？生育权是对“生育”本身所享有的权利，还是对生育内容（优生优育）所享有的权利？本文并不是从这个角度来辩护有限合理的人类基因编辑，而只是举例说明权利推理的意义。下文拟从潜在者而非基因提供者的角度来论证其享有某些权利，这些权利是不能以共同政策或公共利益的考量而被牺牲的。即使只具有潜在的人格，也应当确保法律上的保护。在具体论证上，先让我们批判性地检视关于人类基因编辑是否合理的两种对立的观点。
三、反尊严论与自由主义的优生学
对于基因工程（包括克隆、基因改良等）能否应用于人类，存在着两种截然相反的观点：一是以欧盟议会为代表的完全的反对观点；二是以自由主义优生学为代表的完全的赞成观点。前者主要的反对理由是，基因工程应用于人类违反了伦理道德和对人的尊重原则，并侵犯了基本人权。欧洲议会就克隆人问题发表了一个文件，其确信无论任何形式的克隆人
类都是不道德的、道德上令人厌恶的、违反了对人的尊重并严重侵犯了基本人权。英国上议院于2015年2月24日通过允许“三亲婴儿”技术用于临床实验的法案之后，50多位欧洲议会议员致信卡梅伦反对三亲婴儿法案。反对者在公开信中称，“法案违反了人类基本的道德标准和尊严，改变遗传基因是违法的，是不应该被允许的”，“这会为制造‘转基因婴儿’敞开大门”。由此可见，欧盟议会的反对意见一贯而连续，那就是在任何情形下基因工程应用于人类都是不正当的，不可接受的。
后者主要是英美的政治哲学家所持有的一种普遍看法，桑德尔将其概括为一种新“自由主义的优生学”（liberal eugenics）。不同于曾造成种族灭绝和大屠杀的臭名昭著的旧优生学，英美政治哲学家认为这种优生学的含义为“不限制孩子自主性的非强迫基因增强”。新旧优生学的重大差异在于“非强迫”，这意味着国家中立性原则，以至于弱势体不会受到历史上普遍存在的绝育等不公正对待。这种优生学的赞同者众多，包括罗伯特·诺奇克（Robert Nozick）和约翰·罗尔斯（John Rawls）这样的著名政治哲学家。而在这些论者之中，德沃金基于其伦理个人主义（ethical individualism）理论对自由版本的优生学提出了深刻而全面的论证。
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