第27卷第2期2021年3月
山东工会论坛
Shandong Trade Unions&Tribune
Vol.27No.2
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—以海南省某企业招聘信息为切入点
王锦文
(华东政法大学经济法学院，上海200042)
［摘要］海南省某企业在其招聘广告中要求劳动者承诺终身服务，涉及服务期规则的适用问题％现行《劳动合同法》存在对劳动者过度保护的倾向性，劳动者约束性条款数量较少。而服务期规则作为用人单位长期留用人才的唯一法律依托，存在着可设定服务期的事项范围过窄、违约金条款不具有应有惩罚 性的问题％服务期规则的不健全把企业吸引和培育人才的手段引向异端。司法实践中出现了对现行服务期规则进行突破的裁判或未突破现行规则但裁判结果有违诚信原则的情况。针对现状，建议拓宽可设定服务期的事项范围、改进违约金规则使其具有惩罚性来保障企业人的合理利益，同时规定最长服务期限来维护劳动者基本权益，从而最大限度地维持劳资双方利益平衡。
［关键词］服务期；违约；劳动合同法；劳动者；用人单位
［中图分类号］D922.52［文献标识码］A［文章编号］2095-7416(2021)01-0102-09
—、弓I言
2020年8月19日，海南省某企业在海南直聘中发布招聘广告，公开招收作为储备人才来培养的员工，待遇优厚。而应聘者被招收的前提条件是要承诺终身服务并以房产作抵押。该企业对此直白的解释称是为了避免求职者以该企业为跳板、学有所成后跳槽o这则招聘广告明显违反《劳动合同法%中劳动者不需要向用人单位提供担保的规定o在引发网络热议后,21日，该企业即发布了致歉声明，表示出发点是为招揽与集团长期共同发展的才，不严，部分内容违反《劳动合同法》规定，将加强审核。短短三天时间，这出闹剧便落下帷幕。在这出闹剧中我们可以发现，劳动合同服务期规定的不足之处在此处凸显出来，企业希望留住人才的愿望缺少恰当的法律制度依托。本文选取服务则，并这则有解
培养才的后，同动者身的业，以有
方的利益。
收稿日期：2020-09-20
作者简介：王锦文(1996—)，女，浙江绍兴人，华东政法大学经济法学院2019级硕士研究生
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二、《劳动合同法》对劳动者的过度保护
（一）对招聘信息的再次探究
该企业招聘广告中出现的终身服务要求，被普通民众解读为劳动者被企业当成了一个工具，资本家压榨劳动者终身为其服务。此外，社会舆论还对该招聘广告中的“两不”要求反应十分强烈，即忠诚不谋私，顾事业不顾家。这个“两不”欠缺法律与人文精神，触碰到了“996”大环境下普通劳动者的痛点，社会舆论快速发酵，最终以该企业发布致歉声明为句点。
本次事件中，法律人不能单单被公众情绪所裹挟，还要看到企业制定如此苛刻规则的背后动因在于企业在留住人才方面乏力，而能为此的服务期规则却不尽完善的现实%早有学者指出，对现存人才进行竞争不能促进人才供给在人力资源市场上的总量增长，唯有对劳动者以求人到大劳动人的，最终解人
供求矛盾％应当肯定该海南省企业愿意为培养人才进行投入的决心，因为优质的培训会助力劳动者未来的职业道路与自身发展。但终身服务的措辞从伦理、情理、法理等方面来看都欠缺合理性，也不符合社会的潮流。当代年轻人乐于接受挑战，一个单位干到老已经不是现代社会的主流，裸辞现象亦屡见不鲜。
赖如宜
此外，多数网民的身份是普通劳动者，而这则招聘广告的目标培养人是高级管理人才而非普通劳动者。根据劳动者分层的基本理论，劳动者至少可以分为三个体：一是能力出众，在劳动力市场替代性较小的强势员工；二过用人单位的培养而成长为一个在劳动力市场有较强竞争力的员工；三是普通员工，即相对于用人单位处于弱势地位，在劳动力市场替代性较大的一类员工。该企业在招聘广告中想与之签订终身服务承诺书的体是第二类员工％第二、三类员工存在一定区别，用人单位在培养第二类员工时花费了一定人力物力，因此希望能有对劳动者的一定约束来减少自身投入风险，此种希望是存在合理性的、应当被认同的％终身服务期虽明显超出了合理范畴，但此种要求的出现一定程度上反映了现实生活中这类员工恶意跳槽现象的存在且并非个别现象，用人单位又缺少恰当可依赖的法律制度基础％
（二"对《劳动合同法》中劳动者约束性条款的审视
—《劳动合同通过该招聘事件，我们可以洞见调整劳动者与用人单位关系的主要法律—
法》在平衡部分劳动者与用人单位之间利益方面存在着不妥之处％
纵观整个《劳动合同法》，用人单位主要用以约束在职劳动者的条款集中在第二十二条、第二十三条，分别是服务、保密义务与竞业限制条款。另外为用人单位单方解除劳动同的一，想要解劳动同的一在劳动可替较高的第三类员工，这类条款规范的对象主要针对的不是第一、二类员工，故不在本文讨论范围之内％所以总体言，在现行劳动法律制度设计中，用人单位想要长久地留住人才，可以借助的核心条款即为《劳动合同法》第二十二条服务期的相关规定％
相反的，现行法律度设计中对劳动者辞职方面的限制相对较少％根据《劳动合同法》，
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劳动者如果想要解除劳动合同，只需要遵守一个程序性的规定，即提前30日书面通知单位。用人单位和劳动者可以协商约定违约金的情形也止步于因专项培训而约定服务期和竞业限制；劳动者亦不需要在工作中提供任何担保。这意味着用人单位可以通过专项培训服务期来对第二类员工进行服务年限上的约束，而对第一类员工几乎无计可施，因为第一类员工，用人单位往往不是采取培训的手段，而通过提供住房、解决户口、提供、支付人才引进费等吸引而来，这些形式不是法律明确规定的可约定服务期范畴。此外，用人单位可以与之约定服务期的第二类员工违反约定的成本并不超出合理预期，数额限定区间为用人单位提供的培训费用，已经履行的服务期可以折抵相应份额的费用。任何培训都会
产生培训费用，接受用人单位培训后不为其服务意味着用人单位只支出了成本却没有收益，那么这部分合情合理地应当由劳动者自己承担。当劳动者违反服务期约定的代价只培训费用时，服务期规定对于劳动者所能施加的作用是微弱的。而有些时候培训不仅仅是课程费用的支出，还有用人单位为此支出的资源调配成本。如有些培训不是在市场上付费就可得到的，属于稀缺性资源，此类资源也无法高于市场价格来定价。因此，现行劳动法律的规定在这个问题上有一些漏洞，其制度设计不能起到对用人单位与劳动者之间关系良性互动的激励作用，即用人单位愿意投入资源培养劳动者，劳动者在技能上素养上得到提升，以个人的发展反过来促进用人单位的发展。相反地却激励了一种并不良性的互动，即用人单位不愿意自己培养人才，而去“挖”其他竞争对手培养好的人才，这种恶性的争夺对整个劳动力市场不利一一鼓励优秀人才频繁跳槽，而普通劳动者无法通过用人单位的培养成长为优秀人才。
三、对现行《劳动合同法》服务期规则的思量和检讨
（一）服务期的唯一制约——违约金条款
用人单位对于自己培养的人才可以约定一定时限的服务期，如果双方都诚信地遵守协商确定的服务期，纠纷就不会发生。但是，现实生活远比理论复杂o员工可能因为各样原因未做满服务期年限而辞职，或是同事相处原因，或是个人家庭原因，或是因外单位开出更丰厚的报酬。而此时，用人单位的
成本已经投入完毕，员工如违反服务期的约定，用人单位能够收回多少成本呢？根据现行《劳动合同法》的规定，劳动者向单位支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。实中，培训是脱产进行的，脱产接受培训期间，用人单位仍然需要照付劳动者的工资津贴等劳动报酬。虽然从理论上来说劳动者参加培训也是提供劳动的一种形式，但当劳动者在学会技能后，立即辞职不再为单位提供劳动，那么对于单位来说，之前劳动者参加的培训还是提供劳动的一种形式吗？对于这一点，本文认为是需要重新考量的。用人单位不单投入了培训费用，还保证了员工不为生计发愁地投入学习，这部分的成本在员工一走了之之后，单位却无法收回。这样不诚实守信的行为如果在一个用人单位多次发生，这个单位培训员工的积极性会受到重大打击，这样一来，该用人单位中的一单位为他提供培训、提，意诚信遵守服务期规定的员工们可能就再也得不到类似的培训了。
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法律对于这个社会现实问题，应当做一个制度上的向上引导，不应当鼓励违反双方协商一致确定的服务期的风气，而这种风气想要被切实遏制，法律制度设计上必须对不诚实守信一方施加一个违反服务期约定的成本"现在劳动者违反服务期约定的极低成本几乎起不到什么实质性的约束作用，因此有必要重新考察这一问题并进行更好的制度设计。
（二）可设定服务期事项范围过窄
“服务期可设定事项范围过窄”缺陷的存在已经不是学界讨论的新鲜话题，但确实是现行服务期规定反复为人诟病之处。在《劳动合同法》出台之前，各地一般把可设定服务期的范围限定在出资招用、培训、这。但是《劳动合同法》却只有培训一项%《劳动合同法》明确了设定违约金的事项仅限于服务期、保密义务和竞业限制，本文所讨论的问题不务和竞业限制％因此，在本文探讨的情境下，用人单位与劳动者之间若不能够约定服务期，则也无法适用违约金规定％用人单位出资招用、提供特殊福利待遇就被排除在约定违约金以制约劳动者恶意、随意跳槽的制度之外％而《劳动合同法》之所以对另外的两种情况不予认可，是考虑到提供特殊待遇是对现已存在的人进行的，不利于人才市场的扩大；但有利于人才规模的扩大，两种行为的性质存在一定差异[1]o这一考虑是为了人的增长，引导劳动力市场的良性％但是不是有矫枉过正之嫌？为促进用人单新的人，不制人的用人此为
据设定服务期违约金条款，导致此类单位的自身权益失去了《劳动合同法》的有力保障％法律在这个问题上的干预显得于宽泛和具象化％此外，对于给予一些希望长期留用自己培养起来的劳动者的情形，就本不应当归类到争夺型人才竞争当中％《劳动合同法》在这方面的一刀切对市场自发调节劳动力流转具有不恰当的阻碍作用％哈耶克的理论认为，社会立法的主要功能在于政府为弱势体提供对他们来说具有特殊重要性的服务讥劳动法就是社会立法的一种典型体现％劳动力市场需要立法的干预，劳方对于资方的天然弱势地位需要立法来保障其权利％但是过多的立法干预只会事与愿违，特别是在某些劳动者因为拥有了一些特殊的技能而相对于用人单位不再那么弱势的，过多的倾斜保护就会
使得法律作用的实际效果与立法初衷南辕北辙％丹尼尔•奎因•米尔斯认为，在当今劳资冲突比较激烈的背景下，重点关注劳资双方的合作与双赢是更有意义的事％确实如此，一味不均衡地保护不那么弱势的某些劳动者，只会搅乱整个劳动力市场％因此有必要拓宽可以设定服务期的范围，给用人单位在投入成本后一颗定心丸％这也对劳动力市场的良性发展有着重要作用％
四、20#7—2020年司法实践中有关服务期判决的梳理——以北京、上海为样本
本“服务期”“专业技术培训”“特殊待遇”等为关键词，在威科行法律信息库中进行相关的，一来上有这的，并法实中、上有关服务期的比较具有典型的进行
判思路上的梳理％可以看到近几年法官在处理此类案件时的最新思路，并可以与现行《劳动
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电伴热合同法》规定中的服务期进行对比，看在实际的适用过程中，现行服务期的规定是否存在局限、是否脱离了现实社会需求。
（一"北京地区典型服务期案件审判思路缕析
ZW建设有限公司与张某劳动合同纠纷①这一案例具有一定的典型性，是由北京市第二中级人民法院
中国体事件在2020年7月22日做出的二审判决。用人单位与劳动者在劳动者入职之时签订了《协议书》，约定若用人单位成功为劳动者办理北京户口，则劳动者在用人单位的服务期为五年；若劳动者出于自身的原因想解除劳动关系，则需向用人单位支付培训费用。此案中的用人单位实际上未对劳动者进行专项培训，不存在可以按照《劳动合同法》第二十二条约定服务期的情况，劳动者也以此为由进行抗辩。但是一审法院认为，北京市户口属于稀缺资源，这是用人单位向劳动者提供了除劳动报酬以外的额外待遇，劳动者为此承诺一定的服务期限是符合公平、平等自愿、协商一致的原则的。二审法院同一观点。也就是说，法院认为对户这服务是约定服务期的，劳动者例服务期违约的赔偿金为判决结果，实际上扩展了劳动合同法服务期规则中可以约定服务期的范围。
类似的还有朱某某与GJ航空公司劳动争议一案②、梅某某与北京某大学医院劳动争议一案③，法院认为基于办理户口而约定服务期，劳动者违反约定给予用人单位赔偿是应当的o 在这案的判决中，院是了对户这服务是约定服务期，
以适用违约金这一审判思路的。
卢发兴在潘某某等劳动争议④案件的判决中，一审法院直接点明《劳动合同法》第二十二条第一性规，为有对约定服务期的，为是合法的。并认为若限定于专项技术培训这一项，会不利于稳定劳动关系，劳动者还面临全额返还特殊待遇的风险，对劳动者并不有利。法院所持的观点为用人单位在提供特殊待遇
的情况下，应当参照适用第二十二条的规定，即明确特殊待遇可以约定服务期。二审北京市第二中级人民法院对此予以肯定。
在更早判决的在孙某某等劳动争议案⑤中，北京第二中级人民法院就确定了此类案件的审判思路。法院明确对此问题在判决书上进行了关于服务期内涵是什么、第二十二条是否意味着其他特殊待遇不可以设定服务期、特殊待遇服务期违约金应当受到何种限制这三个问题的分析。特别是在第三个问题上，提出了特殊待遇服务期的违约金应当低于专业技术培训服务期违约金的标准，认为这样一种标准即可以达到鼓励人才自主投资开发、抑制对存量人才恶性争夺的立法目的。北京市第二中级人民法院在自身司法实践中的审判思路就是特殊待遇可以设定服务期。
而在2018年4月，此种审判思路在北京还并不通行。对于ZJ集团安装工程有限公司与雷某某劳动争议⑥一案，一、二审法院的审判思路是不同的，一审法院，即北京市大兴区人民法院在2018年4月做出判决，认为该公司未有证据证明对劳动者进行专业技术培训，双方基于该公司为劳动者办理进京落户手续而约定服务期的行为没有法律效力。一审法院严格遵•106-
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