第1期2021年2月
No.l
Feb.10,2021政注据纟
Zheng Fa Lun Cong
【文章编号］1002—6274（2021）01—117—09
王新
（北京大学法学院，北京100871）
【内容摘要】鉴于犯罪所具有的涉众型特征和引发次生风险的严重社会危害性，这种犯罪目前已经成为我国司法领域打击的重点。尽管我国若干司法解释确立了犯罪的外延和特征，但随着互联网的快速发展，依托于金融科技的发展和新出现的金融产品，衍生出翻新变化和日趋复杂化的集资犯罪手段，导致对于非法吸收公众存款罪成立的四个特性、集资罪的以非法占有为目的、 刑事政策的把握等关键性问题，在司法操作中存在众多的认定盲区和难点。在维持既有司法解释相对稳定性飾前提下，为了明确新型网络犯罪的法律适用标准，加强案例指导和发挥指导性案例的“轻骑兵”作用，最高人民检察院在发布的两批关于金融犯罪的指导性案例中，均涉及到犯罪，界定了在打击集资罪、非法吸收公众存款罪中，如何在形式层面与实质认定方面适用刑事法律规范，同时注重法律效果和社会效果相统一的问题，从而形成司法解释与指导性案例之静态与动态相结合的司法适用架构。
【关键词】P2P网络借贷非法吸收公众存款罪集资罪指导性案例 【中图分类号JDF611【文献标识码】A
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面对我国犯罪活动日趋严峻的态势，为了规范司法适用的统一，单独和联合最高人民检察院、公安部颁布了《关于审理刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞（2010年）、《关于刑事案件性质认定问题的通知》（2011年）、《关于办理刑事案件适用法律若干问题的意见》（2014年）和《关于办理刑事案件若干问题的意见＞（2019年）等司法解释性文件，逐步形成了我国打击犯罪的司法解释体系，其内容涉及到实体法、证据、追赃挽损、刑行民交叉衔接、办案工作机制、集资参与人权利保障等多层次的复杂问题。但是，上述
司法解释尚属于静态层面的抽象式指引，在司法实践中的动态应用中依然遇见许多法律适用的难点。特别是伴随互联网的迅猛发展，利用P2P网络借贷的犯罪类型也不断增多，出现许多新的现象和问题，这给传统意义上的司法认定标准带来冲击。
自2010年12月起，截止到2020年12月21日，最高人民检察院共颁布24批指导性案例，涉及93个案例。其中，2018年7月12日，为了明确多发疑难及新型金融犯罪法律适用标准，最高人民检察院发布第10批指导性案例，在全部涉及金融犯罪的三件案例中包括“周辉集资案”（检例第40号）。为了体现检察特和凸显检察职能，该批发布的案例在体例和内容形式上有所创新，加入“指控与证明犯罪”、“指导意义”的板块。2020年3月25日，最高人民检察院又发布均为金融犯罪的第17批指导性案例，其中包括“杨卫国等非法吸收公众存款案”（检例第64号）。同时，为了发挥指导性案例对检察办案工作的示范引领作用，2019年4月，最高人民检察院公布《关于案例指导工作的规定》（第二次修订），在工作机制上提出硬性的要求，规定各级检察机关应加强对指导性案例的学习应用，检察委员会在审议案件时，承办检察官应当报告有无类似的指导性案例，并说明参照适用情况。由此可见，考虑到司法解释具有相对的稳定性、修正完善需要较长的时间周期和复杂程
*基金项目：国家社科基金重点项目“金融犯罪的立法与司法研究”（项目编号J8AFX012）的阶段性研究成果。这也是作者承担的国家检察官学院第一批研发课程《金融犯罪指导性案例研究》的部分成果，给全国数十批员额检察官的培训班讲授。
作者简介：王新（1966-），男，江苏镇江人，法学博士，北京大学法学院教授、博士生导师，研究方向为刑法学、金融犯罪。
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序，在此情形下，最高人民检察院通过出台相关的指导性案例，加强案例指导和发挥其“轻骑兵”的功能，从而形成司法解释与指导性案例之静态与动态相结合的司法适用架构。
犯罪是金融犯罪中的重点高发类型①，属于典型的涉众型犯罪，天然地具有参与人多、影响范围广的特性，极易引发体性事件，社会危害性极大。有鉴于此，本文拟以“杨卫国等非法吸收公众存款案”和“周辉集资案”为切入点，考察犯罪人利用P2P网络借贷进行的案发“土壤”和底蕴，检视既有司法解释面对新型网络问题的特殊情形和司法适用难点，并且透析指导性案例的作用和独特解决之道。
一、底蕴:P2P网贷的发展、爆雷与风险防范
P2P网络借贷，也称为“个人对个人"（Peer-to-Peer）的借贷，是指借款人（资金的需求方）与出借人（资金的闲置方）在互联网平台上进行的直接借贷活动。P2P网络借贷是依托互联网的发展，于2005年首先在英国和美国相继出现，其基本模式是由网络平台运营商提供交易场所、审核借款需求和发布
在网络平台上，由出借人选择放贷。⑴这种借贷模式改变了依托金融机构进行融资的传统模式，被认为是互联网带来的一种金融创新，在一定时期甚至成为互联网金融创新的代名词。
（一）P2P网贷在我国的发展脉络与监管
自2007年起,P2P网贷开始在我国出现，并且随即就迅猛发展起来。在2010年初，我国还不过只有10多家P2P平台；2012年底，则迅速发展到150家。从2013年起，依托国家鼓励互联网金融创新的政策，在我国科技与金融开启深度融合的大形势下，P2P 进入所谓大发展的“黄金期”。截止2014年底，有2000余家在线运营的P2P平台，贷款规模超过1000亿。②在2016年，P2P网贷机构发展到了高峰期，平台总数在5400家左右。3截至2018年7月，P2P网贷累计借款金额在7.2万亿元左右，满足了2500万左右借款人需求。④这在一定程度上成为小微消费类融资需求的重要补充。
从本质上看,P2P平台的定位是信息中介机构，表现为其通过披露和展示借款需求.在借款人与出借人之间牵线搭桥，将投资者的资金与借款人的借贷需求相匹配，借款人由此获得资金、出借人获得利息,P2P平台商获得佣金，但不能筹资吸储和放贷，不承担任何贷款的信用风险。然而，我国许多融资平台在嫁接P2P模式后，却在线下寻合适的贷款需求而后将其拆分到网上发售，这种变通操作已完全改变了其处于信息中介的性质，异化为承担信用中介功能的主体，并且将金融风险带向全国。⑴与此同时，有些不法分子利用P2P网贷缺乏有效监管的情况，以开展P2P网贷业务为名实施活
动，这已经引起金融监管部门的高度注意。针对此前未受监管的P2P融资平台,2014年3月，中国人民银行明确P2P 网贷融资要坚持平台功能，不得以互联网金融名义进行等非法金融活动，并且划定了以下“四不红线”：不能直接经手资金、不能提供担保、不得建立资金池和不能进行。⑤在2015年7月，中国人民银行等十部委联合发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发[2015]221号），按照“鼓励创新、防范风险、趋利避害、健康发展”的总体要求，首次将P2P网络借贷界定为民间借贷范畴，属于“个体与个体之间通过互联网平台实现的直接借贷”，同时明确了个体网络借贷机构的信息中介性质，是为直接借贷双方提供信息服务，要坚持平台功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务，禁止从事增信服务和，从而否定了P2P变形模式的合法性。
国家公路网规划(2013年-2030年2016年8月，为规范网络借贷信息中介机构业务活动，促进网络借贷行业健康发展，银监会、工业和信息化部、公安部等部门联合发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（银监会令〔2016〕1号），在第2条和第3条进一步地明确网络借贷信息中介机构是以互联网为主要渠道，为借款人与出借人（即贷款人）实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务，不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，不得。同时，要求网络借贷信息中介机构实行备案登记管理制度，应当在经营范围中实质明确网络借贷信息中介，并且在第10条列出不得从事或者接受委托从事活动的13项负面清单，其中包括不得为自身或变相为自身融资，不得直接或
间接接受、归集出借人的资金等。依据该办法第40条规定，网络借贷信息中介机构违反法律规定从事活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第1期王新：指导性案例对网络犯罪的界定119
（二）P2P网贷：爆雷、整治与“团灭”
在金融监管部门开始刮起“强监管”风暴以及国家经济实行“由虚向实”转变的大形势下，从2018年6月以来,P2P网贷平台出现集中“爆雷”的局面，涉及投资者千万，涉案金额超过百亿元，其中上海、深圳、浙江、北京和济南五地最为严重。根据处置部级联席会议的数据，在2018年，各地公安机关立案侦查380余个涉及的P2P平台，整改问题企业1万余家，立案查处1300余家。⑥2018年8月，互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室、P2P网络借贷风险专项整治工作领导小组办公室（以下简称“两办”）提岀九项工作要求，部署行业自查和企业自查，边查边改，即查即改；以债权债务转出、出让、兼并重组等方式，引导不合规企业的良性退出；依法严惩恶意退出经营、“跑跑”、抽逃资金等恶劣行为。⑦在2019年10月21日国务院新闻办举行的发布会，银保监会负责人进一步介绍到从以下三个方面的整顿工作：首先，对严重违法违规的网贷机构进行严厉打击。截至9月末，全国已立案侦查786家P2P网贷机构；其次，在整治活动中，推动不符合规定的P2P网贷平台机构良性地退岀，主动选择停业退出的机构已经超过1200家；再次，对于全国实际运营的462家网贷机构，将它们
的实时数据全部接入国家互联网应急中心。⑧由此可见，经过上述一段时间整治的“大浪淘沙”，曾经处于黄金期的P2P网贷平台落入“三分”解体的境地。
2018年12月19日，为了防范化解网贷行业风险，加快网贷行业的风险出清，“两办”颁行《关于做好网贷机构分类处置和风险防范工作的意见》（整治办函〔2018〕175号），要求以机构退出作为主要工作方向，除部分严格合规的在营机构外，其余机构要求“能退尽退，应关尽关”，加大整治工作的力度和速度。据此，湖南、山东、重庆、河南、四川、云南、河北、甘肃、山西、内蒙古、陕西、吉林、黑龙江、安徽等省市经过此番整顿，先后宣布取缔辖区内的全部网贷平台。⑨2020年3月，银保监会负责人在新闻发布会公布，目前实际运营的P2P网贷机构数量比三年前已经减少近90%，网络借贷的风险大幅度地压降。⑩银保监会主席郭树清在不久后提到，截止到2020年6月底，全国还有29家P2P网贷平台在运营,2019年全年网贷成交量9645亿元。⑪根据银保监会公布的统计数据显示，截至2020年8月末，网贷机构的数量、参与人数和借贷规模已经连续26个月下降，全国运营的网贷机构为15家，比2019年初下降99%，借贷余额下降84%，出借人下降88%，借款人下降73%。⑫在2020年11月6日，银保监会在介绍防范化解金融风险攻坚战所取得的重大成效时，介绍到全国实际运营P2P网贷机构已经压降到3家。发展到11月中旬，则完全归零。⑬
（三）互联网金融风险防范：以整治P2P网贷为标志
我国对P2P网贷行业进行整治以及在整体上的清零，是置于加强对金融风险防范的大形势下。依据处置部际联席会议的统计，在2014年，我国的发案数量、涉案金额和参与集资人数等均大幅上升，同比增长两倍左右，都达到历史峰值，金融风险迅速蔓延。其中，以P2P网络借贷、私募股权投资等名义进行成为涉案重灾区。数据显示在2014年,P2P网络借贷平台涉嫌发案数、涉案金额和参与集资人数，分别是2013年的11倍、16倍和39倍。⑭面对我国当前金融风险高发、多发的严峻态势，为了打赢金融风险防范化解攻坚战的任务，我国相关监管部门结合自己的职能，采取了许多措施。例如，从2017年起，银监会针对金融行业市场乱象开展了一系列专项治理行动，由此开启银行业的“监管风暴年”。2018年1月，银监会公布《关于进一步深化整治银行业市场乱象的通知》（银监发[2018] 4号），彰显出进一步加大整治银行业经营中各种违规违法问题的态度和政策导向，要求金融机构处理好“求稳”与“求进”的辩证关系，即在守住不发生系统金融风险的底线上“求稳”，但在处置违法违规问题、重大案件和高风险事件上则“求进”。
语音学针对金融犯罪案件高发的形势，最高人民检察院认为涉众型的金融犯罪欺骗性强，涉案人员多，社会危害大，故将防范和化解金融风险作为打好“三大攻坚战”的重中之重，要求办案人员积极参与互联网金融风险的专项整治，把对案件的查办与化解风险、追赃挽损、维护稳定结合起来，防止引发次生风险。⑵最高人民检察院颁布两批关于金融犯罪的指导性案例，也正是检察机关介入全国互联网金融风险防范的具体举措，以便为防范化解金融风险提供及时、有力的司法保障。
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二、非法吸收公众存款罪：杨卫国案的对应解析
从打击犯罪的司法实践看，在2016年
至2019年的四年期间内，全国检察机关办理非法吸
收公众存款罪的案件数量呈现逐年上升的趋势。如
下图所示。⑮尤其是在2019年，利用互联网实施的非
法集资犯罪案件持续增加。
25000 20000 15000 10000 5000
2016-2019年非法吸收公众存款罪
与集资罪的起诉人数
泰州pm2.51661人1862人1962人2987人2046年2017年2018年2019年
-
前卫体协
卢新----非法吸收公众存歉罪------集资罪
面对非法吸收公众存款罪在司法适用中呈现
“井喷式”的局面，特别是目前依托于金融科技的发展和新出现的金融产品，衍生出翻新变化和日趋复杂化的集资犯罪手段，这给司法人员带来前所未有的认定难题。例如，在披上互联网的“外衣”之后，是否改变了其本质特征？相关的司法解释制定于互联网走进我们的生活之前，是否还能适用于网络犯罪的认定？对于“非法性”的认定，在新型网络犯罪类型下应如何进行？对于这些突出的问题，急需统一认识标准。为此，最高人民检察院通过发布关于新型金融犯罪的指导性案例，进一步明确法律条文和司法解释具体涵义，揭示蕴含其中的法律精神和内涵，直观地回答办理同类案件中遇到的疑难复杂法律问题，从而起到统一检察工作法律适用标准的作用。⑶为了有针对性地解决非法吸收公众存款罪在互联网金融发展背景下的办案疑难问题，最高人民检察院在第17批指导性案例中选录了“杨卫国等非法吸收公众存款案”，尤其是在规范层面和证据指控方面，解析了该罪在P2P网络借贷背景下的适用要点。这具体表现如下：
（一）形式认定：要旨对应地解析“四性”特征的适用
在规范意义上，最高法院在2010年颁布的《关于审理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为《2010年解释》）第1条中，在形式要件的层面确立了非法吸收公众存款罪成立的
四个特性，即非法性、公开性、利诱性和社会性。⑯但是，上述“四性”特征是规定于互联网金融犯罪在我国兴起之前，其能否适用于后发的利用P2P网贷进行的非法吸收公众存款罪呢？通过裁判要旨的形式，判例可以引导法官和民众去适用，在某种程度上发挥着司法解释的功能。⑷为此，杨卫国案例明确以下【要旨】：“单位或个人假借开展网络借贷信息中介业务之名，未经依法批准，归集不特定公众的资金设立资金池，控制、支配资金池中的资金，并承诺还本付息的，构成非法吸收公众存款罪。”从具体内容看，该【要旨】是以“四性”特征为纲要，对应地解析“四性”特征在P2P网贷土壤上认定非法吸收公众存款罪的具体适用问题。
1、“非法性”的认定：资金池衍生出的本质异化
对于“非法性”的认定,《2010年解释》第1条确立了二元认定标准：（1）形式认定标准：未经有关部门依法批准；（2）实质认定标准：借用合法经营的形式吸收资金。在对杨卫国案的“非法性”进行认定时，被告人辩称其集团的线上平台是在经营正常的P2P网络借贷业务，不需要取得金融许可牌照，在营业执照许可的经营范围内即可开展经营。对此，公诉人围绕理财资金的流转对被告人进行重点讯问，证明集团通过直接控制理财客户在第三方平台上的虚拟账户和设立托管账户，揭示该线上业务是在归集客户资金而形成的资金池，并且进行控制、支配和使用，其已经从网络借贷的“信息中介”异化为“信用中介”。一字之差，本质迥异。由于资金池的运作和交易结构极为脆弱，其与普通的金融风险不同，一旦资金池的风险爆发，经常会演变成为系统性风险。⑴有鉴于此，为了防范和化解重大金融
风险，杨卫国案的【指导意义】第3点将网络借贷信息中介机构的性质明确地界定为：依法只能从事信息中介业务，为借款人与出借人实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务；信息中介机构不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，包括设立资金池控制、支配资金或者为自己控制的公司融资。这与该文在第一部分所论及的中国人民银行、“两办”等监管机构所颁行的规范性文件保持一致性。正是通过形成资金池的这种“穿透式”证据审查，并且依据《2010年解释》关于借用合法经营的形式吸收资金的“实质认定标准”，公诉人揭开被告人假借开展网络借贷信息中介业务之名的“外衣”
。
第1期王新：指导性案例对网络犯罪的界定121
同时，吸收存款是商业银行的最为基础的业务，可谓是商业银行的生命线。马克思说过：“对银行来说具有重要意义的始终是存款。”㈤””我国《商业银行法》第11条规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。但是，杨卫国等实际上是从事直接或
我所理解的教育技术
间接归集资金，甚至进行自融或变相的自融活动，在本质上属于吸收公众存款。有鉴于此，杨卫国案的（指导意义】第1点明确提及：向不特定社会公众吸收存款是商业银行专属金融业务，任何单位和个人未经批准不得实施。这实际上是再次体现出《2010年解释》第1条关于“未经有关部门依法批准”的形式认定标准，这是我国最早确定的通行标准，契合于我国对吸收公众存款实行审批制的法律规定。
需要指出的是，对于认定“非法性”时的“法”的外延的认知问题，依据《2010年解释》第1条所要求的“违反国家金融管理法律规定”，此时的部门规章是被排除在“非法性”的认定依据之外的。但是，国家金融管理法律法规主要有《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（1998年）等，均颁行在P2P网络借贷出现之前。与此相对应，关于P2P网络借贷的监管规范文件，则主要体现在中国人民银行等行政主管部门所颁行的部门规章。对于这种法律适用的难点问题，鉴于在司法认定时离不开部门规章或者实施细则，“两高一部”在2019年联合颁行“意见”的第1条中，扩大了“非法性”中“法”的外延范围，要求司法机关应当以“国家金融管理法律法规”作为依据；如果仅是原则性规定的，则可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行等行政主管部门制定的部门规章予以认定。据此，关于在后期出现的监管P2P网络的部门规章，可以成为认定“非法性”的规范依据。
2、“公开性”的认定：“向社会公开宣传”的外在特征
将“公开性”列为非法吸收公众存款罪的成立特征之一，主要是基于是否向社会公开宣传，
是区分与合法融资的关键之所在，也是判断是否向社会公众吸收资金的重要依据。冏面对从2012年起互联网走入我们的生活和成为宣传的主要渠道,“两高一部”在2014年联合颁行的“意见”中，不再沿用《2010年解释》关于媒体、推介会、传单、手机短信等“列举式”模式，而是将向社会公开宣传的手段形式，修改为“以各种途径”的概括性规定。这具有很强的针对网络的时代需求，也可以容纳将来新岀现的宣传手段。在杨卫国案中，望洲集团在全国多个省、市开设门店，采用发放宣传单、举办年会、发布广告等方式进行宣传，致使集资信息在社会公众中大范围地快速扩散，加速了集资规模的快速扩张，导致13400余人参与其中，这符合“公开性”认定的外在特征。
3、“利诱性”的认定：经济特征
从各种的产生和发展历程看，为了诱使广大公众参与到集资活动中，凡活动必然伴随着高利率的有偿回报，这一点正是活动不可缺少的诱因。正是基于对此规律性的认识，《2010年解释》将“利诱性”规定为：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。在杨卫国案中，活动表现为根据理财产品的不同期限，约定7%-15%不等的年化利率，并且通过明示年化收益率、提供担保等方式，承诺向理财客户还本付息。这符合“利诱性”成立的经济特征。与此同时，鉴于给付回报是将集资参与人引入圈套的诱发剂，也是集资参与人的被害要因，故从这个角度上讲,“利诱性”是我们遏制犯罪的重要切入点，需要我们共同地使集资参与人认识到参加的风险，以便消除他们获取高额回报的利益驱动力，从被害方的角度来有效地
预防犯罪的发生，达到法律效果与社会效果的统一。
4、“社会性”的认定：公众特征
“社会性”是的本质特征，禁止的重要目的还在于保护公众投资者的利益。根据《2010年解释》，“社会性”是指集资人向社会公众即社会不特定对象吸收资金。在杨卫国案中，望洲集团通过线上和线下两个渠道非法吸收公众存款共计64亿余元，其中通过线上渠道吸收公众存款11亿余元，涉及13400多的集资参与人，具有明显的涉众性特征。正是基于“社会性”的特征，属于最为典型的涉众型金融犯罪，天然地具有参与人多、影响范围广的属性。在活动中，众多参与人一旦血本无归，就势必极力追讨，从而产生连锁的影响社会稳定的负面效应。由此可见，刑事案件不只是一个纯粹的金融犯罪案件，它还与维护社会稳定
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