第1期2021年2月
No.l
Feb.10,2021政珪施坐
Zheng Fa Lun Cong
【文章编号】1002—6274(2021)01—083—09
岳彩申
(西南政法大学，重庆401120)
【内容摘要】互联网金融已经成为我国金融体系飭重要组成部分，互联网金融平台的立法与监管变得愈加重要。在不断强化对互联网金融微观合规监管、竞争监管和消费者保护的同时，需要逐步加强对互联网金融的宏观审慎监管，这需要在法律上解决一个关键问题，即互联网金融平台是否纳入以及如何纳入甲基橙
金融市场基础设施监管。这一问题关系到互联网金融的发展、系统性金融风险防范以及法律制度创新等诸多理论和实践上的难点，亟需从理论上开展深入研究。目前将互联网金融平台全面纳入金融市场基础设施监管还缺乏足够的理论支撑和现实基础，通过创新和完善相关法律制度，将符合金融市场基础设施特征的部分互联网金融平台纳入金融市场基础设施监管制度的框架，实现金融监管和风险防范的全覆盖，建立更加完善的金融市场法律治理体系和风险防范体系，是当前金融法治建设必须尽快解决的重要问题之一。 【关键词】互联网金融金融市场基础设施金融监管金融风险防范
【中图分类号JDF438【文献标识码】A
厦门大学门
•+“»♦---♦1J«-4--H-+“+■
随着金融市场和金融体系变得越来越复杂，金融市场基础设施安全成为宏观审慎监管的重要部分。2008年美国次贷危机爆发前，全球范围内对金融市场基础设施监管的重要性认识并不充分。2008年美国次贷危机爆发并引发全球金融危机后，系统性金融风险开始受到各国的高度重视，金融市场基础设施监管逐渐为国际社会所关注，国际支付结算体系委员会(CPSS)和国际证监会组(IOSCO)2012年联合发布了《金融市场基础设施原则》(PFMI)，推动各国加强对金融市场基础设施的监管，共同防止系统性金融风险。该文件发布后，受到国际社会的高度重视,2012年欧盟推出和实施了《欧盟市场基础设施
基于单片机的信号发生器规则》，重点规制金融市场基础设施及场外衍生品交易的金融市场主体。2013年中国人民银行、中国证监业监督管理委员会先后发布《关于实施<；金融市场基础设施原则〉有关事项的通知》等文件，推动《金融市场基础设施原则》在我国实施。2013年11月中共中央十八届三中全会做出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确要求“加强金融设施建设，保障金融市场安全高效运行和整体稳定”。2019年2月22日习近平总书记在中共中央政治局第十三次集体学习时强调，防范化解金融风险特别是防止发生系统性金融风险，是金融工作的根本性任务，要加快金融市场基础设施建设。2019年9月9日召开的中央全面深化改革委员会第十次会议通过了《统筹监管金融基础设施工作方案》，强调金融基础设施是金融市场稳健高效运行的基础性保障，是实施宏观审慎管理和强化风险防控的重要抓手。然而,《金融市场基础设施原则》于2012年岀台时互联网金融尚处于发展初期，没有涉及互联网金融监管的问题，但经过近十年的快速发展，互联网金融已经成为我国金融市场的重要组成部分，在2017年互联网金融平台的数量曾达到19000家左右，互联网众筹平台、互联网借贷平台、互联网理财平台、互联网金融信息平台、第三方支付平台、互联网保险平台等成为我国金融风险防范的重点领域。为了及时防范和化解互联网金融领域的风险，近年来我国持续加强对互联网金融的整顿和治理，收到明显效果，①但仅仅对互联网金融实施微
*基金项目：2020年国家社会科学基金重点项目“互联网个人信贷法律问题研究”(编号：20AZD117)的阶段性成果。
作者简介：岳彩申(1965-)，男，山东嘉祥人，法学博士，西南政法大学教授、博士生导师、两江学者岗位待聘教授，主要研究领域为经济法基础理论、金融法学。
84政法论丛2021年
观审慎的法律规制仍然难以防范和化解其可能带来的风险，因此，是否应当将互联网金融平台或至少部分平台纳入金融市场基础设施监管的范围，以及采用何种路径完成相关法律制度的构建，成为完善我国金融法律制度和防范系统性金融风险无法回避的一个重要问题。
一、互联网金融平台与金融市场基础设施的逻辑关系
在全球金融市场法律治理体系中，《金融市场基础设施原则》是各国加强金融市场基础设施监管最重要的法律文件。该文件出台时互联网金融处于发展初期，因此没有明确将互联网金融平台纳入其调整范围。今天我们讨论对互联网金融的监管问题，必须承认互联网金融产生和发展是法律不完备条件下金融发展的现实结果，从《金融市场基础设施原则》的立法背景及立法目的出发，探究互联网金融平台与金融市场基础设施间的内在逻辑关系，才能准确认识互联网金融平台是否应当纳入金融市场基础设施监管的问题。这需要从逻辑上弄清楚两个基本问题：第一，互联网金融平台是否属于《金融市场基础设施原则》所规定的五种金融市场基础设施；第二，互联网金融平台是否属于“其他金融市场基础设施”。
防范系统性金融风险是国际金融组织出台《金融市场基础设施原则》的主要目的，为了很好地实现这一目标,《金融市场基础设施原则》明确界定了金融市场基础设施的五种类型，即支付系统、中央证券存管（CSD）、证券结算系统（SSS）、中央对手方（CCP）以及交易数据库（TR）。②这五类设施具有支持监管机构、经营者、交易者、消费者等多元主体开展交易的两个共同特点：一是公共性，即金融市场基础设施支持多方交易主体开展相互依赖的复杂交易，形成多元主体的共在性和依赖性，从而区别于市场交易个体间的私人性交易设施；二是多边性，即金融市场基础设施支持多方主体在系统或平台上开展并完成交易。2013年中国人民银行办公厅《关于实施＜金融市场基础设施原则〉有关事项的通知》第一条明确将金融市场基础设施界定为“用于清算、结算或记录支付、证券、衍生品或其他金融交易的多边系统。”上述两个特点是金融市场基础设施在防范系统性风险中发挥独特作用的逻辑基础，也是国际社会和各个国家重视金融市场基础设施监管的根本原因。
目前国内存在的第三方支付、网络借贷、网络众筹等各种互联网金融平台是否属于金融市场基础设施的范围，关键看其是否具备这两个基本特点。从现有互联网金融平台来看，绝大多数平台虽然包含了各种各样的系统，交易主体的数量非常庞大，但基本上都是直接面向个体消费者的交易平台，是对传统金融交易的网络化，属于双边性交易平台或系统，并不具有为多元交易主体开展交易提供支持的公共性和多边性，不具备金融市场基础设施所具有的“公共性”和“多边系统”特点。因此，按照严格的逻辑关系分析，多数互联网金融平台不属于《金融市场基础设施原则》所列举的五种典型金融市场基础设施，⑴15"这是我们继续展开讨论的一个前提性判断。
在五种典型的金融市场基础设施中，互联网第三方支付平台的特征与金融市场基础设施的特征最为接近。就我国的支付系统而言，已经形成了以人民银行支付系统为核心，以银行业金融机构行内支付系统为基础，以票据支付系统、银行卡支付系统、互联网支付等为重要组成部分的支付清算网络体系。⑷互联网第三方支付虽然是支付清算的组成部分，但互联网第三方直连模式的支付业务在2017年被正式取消后，网络支付业务由直连模式迁移至网联平台处理，清算功能随之被剥离，③互联网支付平台事实上只保留了所谓的“收单”功能，不再具有“支付系统”中的清算功能，与《金融市场基础设施原则》所列举的支付系统的功能形成实质性区别。正是基于这一原因，我国目前规模较大的支付平台，如支付宝、淘宝、京东金融、蚂蚁金服、支付等，均不具有《金融市场基础设施原则》第八项原则所规定的“最终清算性”功能，与作为金融市场基础设施的银行支付系统的功能存在明显差别。尤其以岁代表的即时通讯工具，与作为交易结算工具的基础设施之间存在更加明显的功能差异。除此以外，这些平台还支持其他种类的自营金融产品交易和服务，发挥的是金融交易工具类的作用，更不具备金融市场基础设施的公共性和多边性。因此，从概念一致性的逻辑原理和自身功能差异性上讲，互联网第三方支付平台不属于金融市场基础设施中的支付系统。
除第三方支付外，对其他不同类型的互联网金融平台做进一步的分析后，可以形成以下两个方面的基
第1期岳彩申：互联网金融平台纳入金融市场基础设施监管的法律思考85
本认识。首先，众筹、网络借贷平台的交易标的即使被认定为广义上的“证券”，⑶我国现行法律及监管规则只允许互联网金融平台发挥“导流中介”作用，禁止其开展证券登记、保管和结算活动，开展众筹和借贷的互联网金融平台显然被排斥在“中央证券存管”和“证券结算系统”之外。对于这一问题，现有多个法律文件规定得非常明确，理论和实践上均不存在争议。其次，非P2P的网络小额贷款平台、保险及基金互联网销售平台仅仅是传统借贷与产品销售的网络化，交易对象仍然是单个的消费者。至于中央对手，实践中多由清算组织来担任，我国互联网金融平台业务均未涉及“清算”，不具有“清算”功能個此，目前存在的各类互联网金融平台都不可能具有中央对手方的特点和性质。
关于交易数据库的问题，《金融市场基础设施原则》第二十四项原则明确将其纳入适用范围，要求其适用有关透明度的监管规则，并根据管理部门和公众的需求提供及时、准确的数据。将交易数据库纳入金融市场基础设施监管的主要目的在于强化场外衍生品交易等新兴金融产品的透明度，从宏观审慎角度更加及时和清晰地发现系统性金融风险。互联网金融平台是否属于《金融市场基础设施原则》规定的交易库，是否属于第二十四项原则所确定的监管对象，关键看其是否具备“风险隐蔽性”以及“交易信息集中存管”两个基本特点。由于我国的期货市场发展相对滞后，交易数据库的法律和监管框架迄今尚未完全建立，尚未认定任何一家专门机构作为交易数据库。2019年9月金融稳定理事会发布的《场外衍生品市场改革第九次进展情况报告》仅将中国外汇交易中心和中证机构间报价系统股份有限公司视为类交易数据库。尽管如此，我国现有的自营互联网金融平台以及方便实现信息归集的代销类互联
网金融平台所形成的数据库，具有明显的“风险隐蔽性”以及“交易信息集中存管”两个特点，应当认定为交易数据库（TR）的一种类型，纳入“交易数据库”的范围，适用有关透明度的监管规则。
《金融市场基础设施原则》出台时所界定的五种类型基本上覆盖了当时的金融市场基础设施类型，但随着金融市场尤其金融科技的广泛应用，逐渐出现了不同于传统金融市场基础设施的新型平台和系统，这些新型平台或系统既不同于传统的五类金融市场基础设施，又具有一定的公共性和多边性，是否应当将新出现的金融平台或系统纳入金融市场基础设施监管的范围，成为金融市场基础设施监管面临的一个重要问题。事实上，国际金融组织制定《金融市场基础设施原则》考虑到未来情况的变化，在第二条注释中提出了拓展其适用范围的建议。其他国家的立法对此也做出了回应，例如美国《多德一弗兰克华尔街改革和消费者保护法案》第113节规定，美国金融稳定监督委员会有权根据交易量、破产对金融体系和市场的影响等因素，指定某个金融市场设施为系统重要性设施。⑷该法第804条规定的主要影响因素有：（A）金融市场工具处理的或通过支付、清算或结算活动进行的交易的货币总值。（B）金融市场机构或从事支付、清算或结算活动的金融机构对其交易对手的总风险敞口。（C）金融市场公用事业或支付、清算或结算活动与其他金融市场公用事业或支付、清算或结算活动的关系、相互依存性或其他相互作用。（D）金融市场效用或支付、清算或结算活动的失败或中断将对关键市场、金融机构或更广泛的金融体系产生的影响。（E）委员会认为适当的任何其他因素。美国金融稳定监督委员会（FBS）认定了八家金融基础设施机构具有系统重要性，包括：清算所支付公司、
神狐海域
外汇交易结算系统、芝加哥商品交易所、洲际交易所信用清算所、存托公司、固定收益工具清算公司、全国证券清算公司、期权清算公司。⑸
与欧美国家相比，中国的金融基础设施建设虽然起步较晚，且正处于发展阶段，但随着中国金融业的快速发展，金融市场服务体系日益健全，各类细分金融市场的基础设施相继岀现。中国人民银行办公厅《关于实施<；金融市场基础设施原则〉有关事项的通知》将金融市场基础设施的范围确定为“重要支付系统、中央证券存管、证券结算系统、中央对手和交易数据库等五类金融公共设施”。该通知使用了“等五类金融公共设施”的表述，为扩展金融市场基础设施的范围留下法律和政策空间。但究竟哪些新型金融平台和系统应当被视为金融市场基础设施，目前既没有明确的法律规定，也缺乏理论上的界分。为了更加科学地确定金融市场基础设施的范围，并及时回应金融市场基础设施监管的需要，国内学者使用了“其他金融市场基础设施”的概念，认为在《金融市场基础设施原则》明确规定的金融市场基础设施外，证券、期
86政法论丛2021年
货、黄金等交易场所、保险行业平台等也应被纳入金融市场基础设施范畴。&对于“其他金融市场基础设施”的具体类型和范围是什么，互联网金融平台是否属于“等五类金融市场基础设施”或“其他金融市场基础设施”.上海黄金交易所理事长焦瑾璞先生认为，随着金融市场的发展与创新，一些新兴的机构如
中证机构间报价系统、全国中小企业股份转让系统、互联网金融平台等，将在金融市场中发挥重要作用，对市场安全、高效、稳定运行存在一定影响，但没有明确回答互联网金融平台是否属于“其他金融市场基础设施”。⑺清华大学五道口金融学院副院长周皓认为，“如果一个金融科技的业态，发展成一个占有主导地位的支付平台，就具备了金融市场上基础设施的形态，金融基础设施在任何国家都是被严格监管的对象”，⑻但周院长同样没有给出互联网金融平台是否属于金融市场基础设施的结论。总之，目前国内学术界对该问题的研究还非常欠缺，反映出我国对金融市场基础设施监管学术研究的明显不足。
如前所述，互联网金融平台虽然并非《金融市场基础设施原则》所列出的五种典型的金融市场基础设施，是否可以作为“其他重要金融基础设施”纳入金融市场基础设施监管，在理论上存在以下问题：一是“其他金融市场基础设施”是个相当模糊的概括性用语，而且金融市场基础设施是一个“历史性概念”，会随着金融市场的发展和法律政策的调整而变化，⑼其范围、认定标准等都有一定的不确定性。在缺乏具体认定标准的情况下，如果将互联网金融平台直接纳入“其他金融市场基础设施”，可能会过度扩大金融市场基础设施监管的范围。二是从监管逻辑上讲,《金融市场基础设施原则》是调整银行、证券、期货交易等金融市场基础设施的国际法文件，其适用范围限于封闭的业务领域且具有突岀的中心化特征。与此不同，互联网金融具有高度的开放性和去中心化，更多是作为即时通讯工具与贸易结算工具。即使有金融交易支持功能和作用，具有金融基础设施的某些特征和功能，但与传统的金融市场阿凡达 阿凡提
基础设施之间存在功能上的明显差异，从此逻辑关系讲，互联网金融平台不应直接纳入金融市场基础设施监管的范围。三是所有规制措施都会给商业带来成本，必须限制过度的规制，这是现代市场经济规制观点和理论的一个基本立场,[1O]P345也是我国市场经济体制深化改革的一个基本要求。互联网金融平台纳入监管将多大程度上增加平台及经营主体的监管负担，空间会对互联网金融发展的影响如何，目前理论上没有回答清楚。尤其需要深入研究，当现有监管制度能够替代性地防范和处理互联网金融风险时，对其进行重复规制必然会增加互联网金融不必要的合规成本，抑制互联网金融的创新和发展。从未来发展角度判断，互联网金融平台纳入金融市场基础设施监管最终可能无其他替代方案，但关键是对当前的条件和效果缺少准确评估。四是从“善”的规制理念思考，互联网金融平台纳入金融市场基础设施监管涉及到监管机构的职权范围，又关系到众多市场主体的权利和义务，因此法律规制应当采取谨慎态度，防止对互联网金融平台实施过度监管。五是从风险管理角度看，互联网金融平台的主要风险与《金融市场基础设施原则》所列举的主要风险重合度不高，直接适用该原则的意义不大。《金融市场基础设施原则》明确了6种风险类型，即信用风险、流动性风险、一般业务风险、托管风险、投资风险和运行风险，其他部分补充了另外两种风险，即系统性风险和法律风险。这8种风险管理贯穿于《金融市场基础设施原则》的整个规则体系，防范这8种风险构成金融市场基础设施监管的现实基础。对于互联网金融平台风险，中国人民银行2014年6月公布的2013年《中国人民银行年报》将互联网金融风险归纳为“机构的法律定位不明确、客户资金存管制度缺失和风险控制不健全（可能引发经营风险）”三种类型。国务院国有资产监督管理委员会2006年发布的《中央企业全面风险指
引》把企业面临的风险分为战略风险、财务风险、市场风险、运营风险、法律风险等类型，以及国务院2016年出台的《互联网金融风险专项整治工作实施方案》所确定的重点整治问题，大部分也不属于上述八类风险。综合上述理由，将互联网金融平台纳入“其他金融市场基础设施”，目前缺乏充分的理论基础和现实基础。
二、互联网金融纳入金融市场基础设施监管的必要性
回顾我国互联网金融的发展历程，其最初是由民间金融创新逐渐发展起来的，属于民间自发创新的结果，并非政府主导推动的结果。当然，监管机构为互联网金融发展提供了充分包容的空间，无疑是互联网
第1期岳彩申：互联网金融平台纳入金融市场基础设施监管的法律思考87
金融快速发展最重要的条件。尽管大多数互联网金融平台是基于真实的客户需求开展业务，但互联网金融平台与金融市场基础设施逐渐形成了千丝万缕的联系，这种关联性随着资金转移规模的增大而不断增大，互联网金融平台的重要性越来越突出，互联网金融所依赖的平台设施无论是硬件设备还是软件程序，是否能够有效防控金融风险，监管规则如何在保障互联网金融发展与防范金融风险之间实现平衡，成为我国金融治理中必须面对的一个现实课题。其实，这一问题也引起了国际货币基金组织(IMF)的重视，该组织在2017年发布的《中国金融体系稳定评估报告》特别指出并认可网络风险已被
中国当局视为一项与金融市场基础设施相关的重要议题，尤其需要通过危机联合协调机制和危机沟通协议的测试，进一步提升对网络金融风险的管理和监测O[,2]P45
从各国适用《金融市场基础设施原则》的情况看，解决这一问题的做法大致可分为两种情况：第一种情况，在互联网金融发展之初，美国、英国、欧盟等均试图在《金融市场基础设施原则》和传统监管体制的基础上规制互联网金融，有关互联网金融的监管实际上是对《金融市场基础设施原则》中部分原则和规定的具体化，并未完全脱离《金融市场基础设施原则》的基本精神和要求。这种做法最具代表性的是瑞士，率先完成了金融市场基础设施的专门立法，制定了世界上第一部《金融市场基础设施法》。该法于2016年1月1日起正式实施，明确将支付系统、证券交易场所、中央对手方、中央证券存管机构、交易数据库列为金融市场基础设施并对其实施法律监管。第二种情况，随着互联网技术的飞速发展，互联网金融市场越来越复杂，传统法律规则及《金融市场基础设施原则》已经难以适应互联网金融发展的需要，对互联网金融的法律规制倾向于某种程度上突破传统监管体制和《金融市场基础设施原则》的框架，结合实际创新出适用于互联网金融的法律监管制度。例如，英国2013年批准的《金融服务法案(Financial Services Acts,FSA)》要求组建新的支付监管机构，与英格兰银行共同负责监管金融市场基础设施，政府监管与行业监管相互补充，共同促进英国新金融市场基础设施监管的良性循环O[I3]P43大致说来，国外在处理互联网金融监管与《金融市场基础设施原则》的关系时，监管部门努力寻求法律制度创新，鼓励行业积极参与，充分发挥行业自律功能，希望能建立一个适合现代金融市场特点的法律治理模式。
继电器底座根据《金融市场基础设施原则》对各类风险和重要概念的界定，结合互联网金融的特点，是否将互联网金融平台纳入金融市场基础设施监管的范围，需要考虑多方面的影响因素。首先，互联网金融平台和某些业态经过不断发展，开始具有间接中心化趋势，尤其第三方支付平台接入网联后作为支付系统的参与者，有着间接中心化的可能。为避免风险集中和传导，将其纳入金融市场基础设施监管又具有一定程度的现实必要性。其次，互联网金融是金融与信息科技融合的产物，涵盖了在数据、人工智能等互联网技术和精神，〔⑷随着互联网金融的规模不断增大，互联网金融平台的系统重要性不断增强，所带来的系统性风险不容忽略，金融监管不应该无视互联网金融风险的存在。但对于互联网金融监管的路径，有不同的观点。有学者认为不宜将金融科技纳入宏观审慎监管的框架，而应适用现有的合规监管模式。〔切这种观点有一定的道理，近年来国家对互联网金融治理的重点也集中在合规性方面，但传统的合规监管和竞争监管属于微观审慎监管，不能替代以宏观审慎监管为重点的市场基础设施监管。尤其需要强调的是，自2008年美国次贷危机以来，全球金融监管改革从微观审慎监管转向宏观审慎监管，各国监管当局对系统性金融风险的防范意识明显加强，金融市场基础设施监管成为有效防范系统性金融风险的关键，因此，必须完善宏观审慎管理体系，加强对系统重要性金融机构、金融控股公司与金融基础设施统筹监管，逐步将主要金融活动、金融市场、金融机构和金融基础设施纳入宏观审慎管理O[16]P57[17]P285第三，即使从严格的法律角度分析，互联网金融不属于《金融市场基础设施原则》所列举的市场基础设施类型，但为了实现宏观审慎监管和风险防范的全覆盖，有必要考虑将其纳入金融市场基础设施监管的问题。国际社会也存在同样的看法，国际货币基金组织发布的《
中国金融体系稳定评估报告》认为我国金融市场基础设施监管应当重视法律风险和交易平台的风险。针对我国互联网金融的快速发展，应当进一步预防因金融市场基础设施引发的网络风险，通过网络交易平台监管力争把风险“关在门外”。〔18]P44'P49第四，在网联、银联等基础设施纳入监管后，要求互联网金融平台的经营主体作为
豫公网安备41160202000603
站长QQ:729038198
关于我们
投诉建议