安徽警官职业学院学报Journal of Anhui Vocational College of Police Officers
No.2,2021 General No.113,Vol.20
2021年第2期
第20卷（总第113期）
司法裁判及反思
王扬，张伟
（江苏同益大地律师事务所，江苏苏州215000）轴测图
【摘要】因征收拆迁实施程序的复杂性以及启动条件的苛刻性，我国房屋拆迁逐渐形成了协议拆迁与征收拆迁并存的二元路径。协议拆迁过程中签订的“非征补协议”宜认定为行政协议。对协议拆迁过程中签订的“非征补协议”的司法审查，不应以违反征收程序而一概认定为违法，应坚持行政协议的双阶审查标准，对“非征补协议”的合法性及合约性进行全面审查。
【关键词】征收；行政协议；非征地拆迁
【中图分类号J DF418【文献标识码】A【文章编号］1671-5101{2021）02-0065-07
一、问题的提出
非征收拆迁补偿协议（以下简称“非征补协议”）是指行政机关或其委托的组织与房屋所有权人通过协商一致达成对房屋拆迁补偿的协议，与集体土地征地补偿协议以及国有土地上房屋征收补偿协议不同，“非征补协议”并非是行政机关在履行相应的征地批复、征地公告、征地补偿登记、征地补偿安置方案听取意见、批准与公告等程序后，与房屋所有权人签订的拆迁补偿协议，而是在未有征地批文以及征收决定公告的前提下，与房屋所有权人达成的房屋拆迁补偿协议。由于征收程序的复杂性以及启动征收条件的苛刻性，征收拆迁远不能满足实践中广泛存在着的商业性拆迁等非基于公共利益的拆迁。因此，不论是集体土地上的房屋，还是国有土地上的房屋，都广泛存在着以协议拆迁方式进行的拆迁，构成了非征收性质的协议拆迁与征收拆迁并存的房屋拆迁二元路径。
（一）学界争论的梳理
非征收拆迁没有明确的法律依据，对于以协议拆迁方式达成的“非征补协议”的合法性及其效力，在学界和司法实践中都产生了较大的认知分歧。对“非征补协议”持肯定态度的学者认为“非征补协议”是行政
机关在遵循市场和价值规律的前提下，通过与公民协商一致签订的具有等价补偿内容的民事合同，属于合法有效的合同。对“非征补协议”持否定态度的学者，主要从法定程序、侵害保留、强行性规定、破坏征地秩序等方面认定“非征补协议”违法。在法定程序上，《土地管理法》《土地管理法实施条例》及《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定了土地及房屋征收需履行的法定程序，协议拆迁规避了正常的土地及房屋征收程序，造成房屋拆迁程序的逆向错位严“非征补协议”违反法定程序，属于可撤销的协议。在侵害保留上，房屋拆迁属于对公民财产具有侵害性的行政行为，在没有法律、行政法规依据的情况下，根据行政法中侵害保留的基本原则，政府的协议拆迁行为缺乏法律依据，“非征补协议”违背行政法中的侵害保留原则，缺乏合法性基础。冈在强行性规定上，《土地管理法》及《土地管理法实施条例》规定的土地征收审批及公告程序，属于《合同法》第五十二条第五项规定的强制性规定，“非征补协议”违反了强制性规定，应为无效。在破坏征地秩序上，个别拆迁补偿协议不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效，但随着个别协议数量的增加，协议拆迁必然会对整个征收拆迁的秩序产生影
【收稿日期J2020-12-20
【作者简介】王扬（1991-），男，河南信阳人，江苏同益大地律师事务所律师，研究方向：行政法；张伟（1980-），男，安徽六安人，江苏同益大地律师事务所律师，研究方向：行政法。
响，从而认定协议拆迁本身违法。
小红叶(二)司法裁判的对立
司法实践中，对“非征补协议”的合法性及其效力也存在较大分歧。在再审申请人汪慧芳诉被申请人龙游县人民政府行政征收一案中，认为“非征补协议”建立在平等、自愿的基础上，在一定层面上有利于提高旧城改造效率，并有助于通过提高收购价格来对房屋所有权人给予更加充分的补偿安置，具有现实合理性和可行性，因此，不宜完全否定此种“收购”模式的合法性。①但在王建忠诉滨州市滨城区人民政府房屋行政征收一案中，山东省高级人民法院却对此持截然相反的立场，其认为在《土地管理法》及《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的征收程序之外，人民政府采取其他形式征收土地或者房屋的行为均缺乏法律依据，为现行法律所不容许，“非征补协议”违反法律的禁止性规定，代替了应当按照法定程序进行的房屋征收程序，属于违法行政行为。②
综上所述，在学术界以及司法实践中对“非征补协议”的合法性及其效力认知都产生了较大的分歧，如何正确看待各地广泛存在的非征收拆迁补偿现象，以及如何评价“非征补协议”的合法性及其效力，加强对“非征补协议”的司法控制，成为当前司法实践中亟待解决的问题。
二、“非征补协议”的法律属性
准确认定“非征补协议”的法律性质是确定司法审查路径的前提。如将其认定为民事合同，则法院将在民事法律体系内审查“非征补协议”的合约性及其效力；如将其认定为行政协议，则法院将在遵循双阶
审查标准的前提下，既对“非征补协议”的合法性进行审查，也对“非征补协议”的合约性进行审查。
司法实践中，对“非征补协议”法律属性的认知存在较大分歧，如在(2018)最高法行申2624号行政裁定书中，一方面认为将收购行为定性为平等主体之间的民事法律行为属于认定不当，而应当将其定性为行政协议，但另一方面又认为如已将收购协议作为民事案件受理并裁判的，亦无不可。这明显存在相互矛盾之处，既然将收购协议认定为行政协议，何以收购协议还能做为民事合同予以受理并裁判。可见，对“非征补协议”的法律属性，在司法实践中，还存在着较大的分歧。
笔者认为不论是回归规范属性本身，还是从司法审查的必要性方面，都应当将“非征补协议”定性为行政协议。回归规范属性本身，2019年制定的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称“若干规定”)将行政协议界定为行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。依据本条规定，行政协议的构成要件包括主体要素、目的要素、内容要素。在主体要素上，行政协议的一方当事人必然是行政机关，或者法律、法规授权的组织。在目的要素上，行政协议的订立是为了实现行政管理或者公共服务的目标。在内容要素上，行政协议的内容是以行政法律规范为依据设定的具有行政法上的权利义务内容，该权利义务内容既包括行政机关所享有的行政职权，也包括协议中公民所享有的公法性权利，该公法性权利具有民事主体无法自由处分的特性，如“息访罢诉”协议中，对诉讼权利的放弃不属于民事主体自由处
分的范畴。值得注意的是，2019年制定的“若干规定”相较于2015年的适用解释，其对行政协议的概念界定舍弃了法定职责要素，这就使得行政机关为履行规章、规范性文件确定的职责而签订的协议也纳入了行政协议的范围，极大扩展了行政协议的范围。
“非征补协议”的签订主体往往是当地人民政府，或者当地人民政府确定的土地及房屋征收部门，符合主体要素无疑。在目的要素方面，“非征补协议”的签订往往是行政机关为了发展城市经济，通过土地开发及项目建设，实现土地利用总体规划及城乡规划的内容，具有很强的公共利益，符合行政协议构成要件中的目的要素。在内容要素中，“非征补协议”既包含了行政机关所享有的行政职权，也包含了公民无法自由处分的公法性权利，属于具有行政法上权利义务内容的协议。具体来说，在“非征补协议”签订过程中，行政机关具有单方选择协议相对人的行政职权，如在集体土地房屋搬迁政策中，广泛存在着外嫁女、上门女婿不得享受补偿安置的规定，即便外嫁女与上门女婿依据继承、民事调解书、民事判决书等法定物权变动方式取得了被拆迁的宅基地房屋中的部分房屋，其也不能享受安置与补偿。另外，在各地制定的搬迁政策中，公民依据“非征补协议”享受安置房屋的权利，也不得转让给其他公民，其只能在
①(2018)最高法行申2624号行政裁定书。
②山东省高级人民法院(2017)鲁行终1347号行政判决书
安置的房屋已交付情况下，出卖给其他民事主体。除此之外，“非征补协议”中的补偿标准往往依据当地政府的拆迁政策确定，而非依据市场价值规律中的平等协商、等价有偿规则确定。以上“非征补协议”的特性，使得法官无法依据民事法律规范对其进行实体审理。因此，回归规范属性本身，“非征补协议”应当属于行政协议。
从司法审查的必要性角度来讲，将“非征补协议”定性为行政协议，更有利于加强司法监督。正如有学者所指出的，如行政机关为解决钉子户的问题，在大幅超出正常补偿标准的情况下，与公民签订了“非征补协议”。在此种情况下，如将其认定为民事合同，按照民事合同协商一致的原则，法院无法对“非征补协议”中补偿标准的合法性进行审查严这明显不利于对非征收拆迁补偿的法律控制。如将其认定为行政协议，则法院会对“非征补协议”的合法性进行全面审查，行政机关超出政策之外给予补偿的行为就可以得到司法的监督。
三、“非征补协议”效力认定的司法裁判
在认定“非征补协议”属于行政协议的基础上，通过在北大法宝上以“协议搬迁”“协议拆迁”“拆迁补偿协议”等为关键词进行案例检索，对“非征补协议”效力认定的司法裁判大致可以分为三种类型，分别为认定“非征补协议”本身违法的司法裁判、“非征补协议”合法性审查类的司法裁判、“非征补协议”合约性审查类的司法裁判。
(一)认定“非征补协议”本身违法类的司法裁判
周建人
对于房屋的拆迁补偿，我国《土地管理法》《土地管理法实施条例》以及《国有土地上房屋征收与补偿条例》仅规定在启动征收程序以后，行政机关与被征收人在签订征收补偿协议或者行政机关作出征收补偿决定的情况下，行政机关方可对房屋实施拆迁补偿。而对于在未启动房屋或土地征收程序的情况下，行政机关是否可以对房屋实施拆迁补偿，则没有明确的法律规定。因此，在现行的司法裁判中，有法院就认为在没有明确的法律依据的情况下，行政机关以“协议拆迁”的形式对房屋实施拆迁补偿属于违法，在协议拆迁过程中签订的“非征补协议”，属于违反法定程序及法律、行政法规强制性规定内容的协议。对于此类裁判，我们可以将其归纳为认定“协议拆迁”本身违法的司法裁判。
在认定“协议拆迁”本身违法的司法裁判中，法院的论证思路如下:《土地管理法》《土地管理法实施条例》以及《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的征地审批及征地公告程序是行政机关在签订补偿协议时应当遵守的法定程序，行政机关未遵守程序的，构成程序违法。同时，该征地审批以及征地公告程序也是法律、行政法规关于房屋拆迁补偿的强制性规定，违反该强制性规定所签订的“非征补协议”属于无效协议。如在宏宜兴饭店与长春市二道区人民政府集体土地行政强制一案中，二审法院认为协议拆迁的实质系以协议购买的方式代替了应当依法进行的征收补偿工作，拆迁补偿协议不能违反法律的禁止性规定，不能取代按照法定程序进行的土地或房屋征收。①在该案中，二审法院认为协议拆迁过程中签订的“非征补协议”取代了《土地管理法》及《土地管理法实施条例》规定的法定程序，违
反了法律的禁止性规定，属于无效协议。
在王建忠诉滨州市滨城区人民政府房屋行政征收一案中，山东省高院更进一步地认为《土地管理法》规定的集体土地征收程序以及《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的房屋征收程序是房屋征收的唯一途径，除了依照上述法律规定进行征收之外，人民政府采取其他形式征收土地或者房屋的行为均缺乏法律依据，也为现行法律所不容许。因此，山东省高院同样也认为协议拆迁实质上是以协议购买的方式代替了应当依法进行的征收补偿工作，“非征补协议”违反了法律的禁止性规定，取代了应按照法定程序进行的土地或房屋征收，属于违法。
同样认为协议拆迁违反了法定程序，但如何认定协议拆迁过程中所签订的“非征补协议”的法律效力，则形成了不同的判决。有些法院认为其不属于行政行为无效中重大且明显违法的情形，认定协议程序违法但有效。如在李建兴与汉中兴汉新区管理委员会等要求确认拆迁补偿安置协议无效一案中，②安康市中级人民法院认为行政机关在签订协议前未依法履行报批手续，截至开庭审理法庭辩论终结前仍未取得有权机关的批准，属于程序违法，但不构成重大且明显违法的情形。
香山商业文化博物馆
(二)“非征补协议”合法性审查类的司法裁判
在对“非征补协议”的合法性及效力进行审查时，有些法院并未以《土地管理法》《土地管理法实施
①吉林省长春市中级人民法院(2018)吉01行初11号行政判决书
②陕西省安康市中级人民法院(2018)陕09行初1号行政判决书。
条例》《国有土地上房屋征收与补偿条例》作为“非征补协议”效力审查的依据，而是将“非征补协议”作为行政协议的一种类型，从行政协议的合法性及合约性的审查标准出发对“非征补协议”的效力进行审查。在此类裁判中，法院一般不会认定协议拆迁本身违法，而是经由行政协议合法性审查论证后，对“非征补协议”的效力做出认定。
在“非征补协议”合法性审查类司法裁判中，法院一般会从主体要素、目的要素、内容要素等方面判定“非征补协议”属于行政协议，在对“非征补协议”的效力进行审查时，主要依据“若干规定”的规定，从职权依据、法定程序、法律适用、证据等方面对“非征补协议”的合法性进行审查。如在钱金巧、张敏珍诉被告黄埭镇人民政府确认行政违法及行政赔偿一案中，①法院认定被告黄埭镇人民政府与第三人钱伟签订的“非征补协议”属于行政协议，但被告黄埭镇人民政府在签订协议时，并未听取案涉房屋登记的宅基地使用权人的意见，就径直与第三人签订了“非征补协议”，被告在未尽到审慎义务的情况下，与第三人签订的“非征补协议”违反正当程序原则，依法应予撤销。在该案中，法院对签订“非征补协议”的程序问题进行了审查。
在陈银江诉如城街道办事处行政协议一案中，②二审法院认为被上诉人如城街道办事处根据城市规划建设等行政管理目标需要，对上诉人的房屋进行搬迁，双方在平等、自愿、协商一致的基础上达成案
涉“非征补协议”，该协议具有目的公益性和内容行政性的特点，属于行政协议。法律并不排斥行政机关与被搬迁人通过协商一致的方式签订协议实施房屋搬迁，被上诉人作为案涉区域内的基层政府，基于行政管理的需要，与上诉人签订“非征补协议”，并无不当。在该案中，法院在将“非征补协议”认定为行政协议的基础上，以“非征补协议”不违反法律的禁止性规定为由，认定“非征补协议”合法。
在周卫星诉惠萍镇人民政府行政批准一案中，訛二审法院认为目前我国农村集体土地上房屋征收与补偿尚未制定统一的法律层面的规范性文件，实践中，农村集体土地房屋的搬迁一般都是依据各地方人民政府制定的规范性文件实施，在实际操作中，更多的以协议搬迁为主要方式。因此，对“非征补协议”效力的审查，法院应当主要从事实根据方面进行合法性审查。在该案中，法院认可各地人民政府制定的规范性文件可以作为协议拆迁的依据，并从事实依据方面，即签订“非征补协议”的证据是否充分，对“非征补协议”的效力进行审查。
(三)“非征补协议”合约性审查类的司法裁判
不同于认定“非征补协议”本身违法类司法裁判以及“非征补协议”合法性审查类司法裁判，实践中，有些法院形成了第三种类型的司法裁判，即在认定“非征补协议”属于行政协议的同时，仅对“非征补协议”的合约性进行审查，而忽视对“非征补协议”合法性的审查。
在此类司法裁判中，法院认定“非征补协议”属于行政协议，既有行政行为属性，又是一种合同制度，
法院可以适用《合同法》及相关规定审查“非征补协议”的效力，而对影响“非征补协议”法律效力的合法性问题，却选择性回避。如在上诉人杨俊英与被上诉人桥林街道办事处房屋拆迁管理行政协议一案中，④法院认为被上诉人桥林街道办事处与村民王开才就房屋拆迁补偿问题签订的“非征补协议”，属于行政协议，可以适用《合同法》相关规定，对案涉“非征补协议”进行司法审查，但对于“非征补协议”的签订是否具有职权依据、程序是否合法、证据是否充分，法院却一概不予审查。
在耿金泉诉崇川区住房和城乡建设局行政补偿一案中，⑤二审法院认为本案的争议焦点为上诉人崇川区住建局与被上诉人耿金林签订的“非征补协议”是否合法有效，由于现行行政法律规范对于行政协议的效力如何审查并未作出明确直接的指引，对于“非征补协议”是否合法有效应当运用民事法律规范予以判断。在本案中，法院一方面认为“非征补协议”属于行政协议，另一方面却仅对“非征补协议”的合约性进行审查，忽视了对“非征补协议”合法性的审查。
①苏州市相城区人民法院(2019)苏0507行初12号行政判决书。
②江苏省南通市中级人民法院(2019)苏06行终541号行政判决书
③江苏省南通市中级人民法院(2018)苏06行终165号行政判决书
骑士④江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01行终826号行政判决书
⑤江苏省南通市中级人民法院(2017)苏06行终101号行政判决书
四、现有“非征补协议”效力认定的司法裁判之反思
（一）“非征补协议”本身违法类司法裁判之反思在认定“非征补协议”本身违法类的司法裁判中，其将《土地管理法》《土地管理法实施条例》及《国有土地上房屋征收与补偿条例》作为审查“非征补协议”效力的依据，未区分征地程序下的补偿协议（以下简称“征补协议”）与“非征补协议”本质不同。行政行为的合法性审查是行政诉讼制度的核心，“征补协议”与“非征补协议”，虽同为行政协议，但两者具有完全不同的法律内涵，属于两个截然不同的行政行为。具体表现为以下几个方面：在协议的签订主体方面，“征补协议”的签订主体法定，一般为市县级的房屋征收部门，而“非征补协议”的签订主体多元，可以是各镇人民政府、街道办事处、村民委员会、居民委员会、拆迁公司、国有企业等。在补偿标准方面，“征补协议”的补偿标准为法定标准，没有可协商的空间，“非征补协议”的补偿标准可根据当地政府的政策进行适当调整。在签订协议的法律依据方面，“征补协议”以《土地管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律、行政法规作为法律依据，而“非征补协议”往往以各地自行制定的规范性文件为依据。在实施的条件方面，“征补协议”须经省级人民政府做出征地批复、征地公告、征地补偿登记、征地补偿安置方案听取意见等程序后，方可签订，而“非征补协议”仅需房屋所有权人和行政机关协商一致后便可签订。在签订协议的法律效果方面，“征补协议”在征收决定做出后，房屋及土地所有权已发生变更的情况下签订，“征补协议”仅具有完成补偿的法律效果，而“非征补协议”不仅有
完成补偿的法律效果，还具有取得被拆迁房屋的所有权及拆除被拆迁房屋的法律效果。
对于“征补协议”和“非征补协议”的不同，司法实践中，也有法院进行了明确区分。如在郭小兵诉城南街道办事处政府信息公开一案中，①江苏省高级人民法院明确指出被告城南街道办事处与被搬迁人之间的搬迁既非依据原《城市房屋拆迁管理条例》进行的拆迁，亦非依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》进行的征收，而是协议搬迁。其将协议搬迁与因征收而实施的搬迁明确区分，印证了“征补协议”与“非征补协议”具有完全不同的实施前提与法律效果。
根据《土地管理法实施条例》第二十条的规定，在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内为实施城市规划占用土地的，以及在土地利用总体规划确定的村庄、集镇建设用地范围内为实施村庄、集镇规划占用土地的，应当将农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案报有关机关批准后，方可组织实施征收。根据该条规定，占用土地必须报有批准权的机关批准。因此，该条应为签订“征补协议”的强制性规定，未按本条规定报批的“征补协议”应为无效协议。但正如上文所述，“非征补协议”与“征补协议”属于两个完全不同的行政行为，将规制“征补协议”法律依据适用于“非征补协议”，属于法律适用错误。正如不能将规制行政强制的《行政强制法》适用于行政处罚，规制“征补协议”的《土地管理法》《土地管理法实施条例》也不能适用于“非征补协议”。
（二）“非征补协议”合法性审查类司法裁判之反思
图灵奖
“非征补协议”属于行政协议，对“非征补协议”合法性的审查应坚持从法律适用、法定程序、证据等方面进行全面审查，而非仅对其中的某一个方面进行审查。在“非征补协议”合法性审查类司法裁判中，普遍存在着对“非征补协议”的合法性审查过于片面现象。
在各地实施的集体土地房屋拆迁中，往往以各地自行制定的规范性文件为依据实施拆迁，“非征补协议”中关于房屋拆迁的补偿标准、房屋安置的对象等，都以各地的政策为依据。法院在审查“非征补协议”的合法性时，往往回避对拆迁政策的审查。对于行政机关为了促进签约，在超出拆迁政策规定的补偿标准之外给予补偿的行为，以及拆迁政策中关于“外嫁女”“上门女婿”不予安置的规定本身是否合法的问题，各地法院往往不予审查。行政机关为了实现行政管理的目的，可通过与被拆迁人协商一致的方式实施拆迁，但协商补偿的金额应当具备合法性、合理性，不能为了一味地追求目的的实现，而随意抬高拆迁补偿的金额，这对国家财政是一种损失，对同一区域内其他被拆迁人也明显不公平，有滥用职权的嫌疑。另外，各地搬迁政策中关于将“上门女婿”“外嫁女”排除在安置补偿范围之外的规定，如当事人在一审庭审之前对此规定提出合法性审查，人民法院应当对此规定进行规范性文件附带性审查，如法院经过衡量之后，认为此条款与《妇女权益保障法》等
①江苏省高级人民法院（2017）苏行申286号行政裁定书
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