中共郑州市委党校学报2010年第1期(总第103期)
J oum al of t he Par t y Sch ool of C PC Z he ngzhou M uni ci pal C om m i t t ee N o．1，2010(Sum，103)法律研究 付国利
(郑州大学法学院，河南郑州450001)
摘要：构建宪政是国人百年来梦寐以求的政治图景，而近代宪政之路却充满艰辛坎坷，种种宪政尝试均以失败告终。究其原因，除欠缺宪政建设需要的经济、政治条件外，一味把西方近代意义的宪政全盘吸收而忽略本土传统法律观念对宪政的影响无疑也是一个重要的原因。构建宪政应立足于中国传统法律观念，以宪政为视角，从中国传统法律观念对宪政的影响出发，对近代中国宪政建设失败的原因进行分析。
日本文化关键词：法律观念；宪政；儒家思想；宗法伦理
中图分类号：D920．0文献标识码：A文章编号：1671—6701(2010)01—0071—03
一、中国传统法律观念的内涵
法律观念是人们对一定社会的法律现象、法律制度及法律运行的理性认识，是特定社会意识形态的霞要组成部分。中国传统法律观念是指经过中国几千年的历史演变形成的、对现代法治仍有较大影响的法律观念。中国传统法律观念的发展方向很大程度上决定于先秦时期的法律观念。秦汉以来，中国传统法律观念经历了三次深化：西汉董仲舒的儒家化、从晋律到唐律的法典化、南宋朱熹的理学化，其问虽曾受到佛教、道教文化的冲击，但其主体仍是“礼”观念和“刑”观念。“礼”观念、“刑”观念之下掩盖的实质则是权力。中国传统的法律观念实质J二是以儒家思想为文化构成，以人本主义为哲学基础，以自给自足的小农经济为生活方式、以宗法家族为社会组织结构、以权力为核心的政治模式和以农耕宗法性意识形态为社会成冈的一种法律文化，其主要内容包括以下几个方面：
1．以家族为基础，伦理贯穿始终。中国古代是沿着家而国的途径进入阶级社会的，因此宗法血缘关系对于社会的许多方而都有强烈的影响，尤其是宗法与政治的高度结合，造成了家国一体、亲贵合一的特有体制。家族伦理法是以法律的形式确认宗族内部的尊卑伦常关系，树立家长、族长的统治地位，调整族内成员权利义务关系。其内容主要表现在确认家艮对子女婚姻的决定权，确认家长对财产的支配权，确认家长对子女的惩罚权，确认侵犯亲权加重处刑等原则。中国传统法律伦理化的影响极
其广泛，我们可以从中国传统文化的方方面面看到它的表现，在每一部法典的条文中都町以窥见它的“身影”。“伦理化的实质就是礼教化，礼教的精神和原则贯注到法律中，成为立法和司法的指导思想，外化为具体的法律原则和制度，即是伦理化的实现”。
2．皇权至上，法律服从权力。巾国自进入阶级社会建立国家起，便形成了以皇权为中心的专政体制，建立了一套周详备至的强化君主专制统治的皇帝制度。皇帝以意为法，通过立法将专制的意志贯彻于法中；皇帝又通过控制最高的行政权、军事权、司法权确保体现其专制意志的法得以实施。皇权是所有国家权力的总和及代表，所有权力都直接或间接地集中在皇帝手中，而它本身并不受法律和制度的约束。皇权的最高地位不仅体现在法律规定或机构设计中，同时也是我国封建传统中根深蒂同、小呵动摇的原则。
3．奖励“息讼”、“止讼”，追求以德治国。《礼记礼运》中所描绘的大同世界是巾国人所憧憬的理想社会，这种对理想的大同世界的信仰反映到法
山煤集团杜建华
收稿日期：2009一12—18
作者简介：付国利(1984一)，女，河南安阳人，郑州大学法学院硕士研究生。
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付国利：浅论中国传统法律观念——以宪政为视角法律研究
律文化中，就是无讼的价值追求，用孔子的话讲就是“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎!”。无讼从字面上理解就是没有讼或者不需要讼，可以扩大阐释为一个没有纠纷或者没有犯罪的从而使法律无用武之地的社会。传统中国的家国一体的社会构造导致r国即是扩大化了的家，围法即是放大了的家法，国民问的争讼也就是家庭不和睦的延伸。因此，一国即如一家，以团结为上，处理国民争讼就像排解家庭纠纷，最好是调节，不得已辅之以刑，目的是求得和谐。由于诉讼必然会耽误生产，影响生活，甚至造成家破人亡，流离失所，既影响了国家的赋税收入，而且极有可能补充到流民大军中去，这是封建统治者所深忌的。为避免讼累造成的社会不因素，因此奖励息讼、无讼，以囹圄清减为治世，以狱讼繁兴为衰世。在这种思想的指导下，法律或者说“刑”不过是辅助手段，而“德化”才是最终目的，治理国家，管理百姓，应当首先用德礼进行教化，教化无效才辅之以刑罚，争讼过多，是一种教化不够的表现。因而，以劝讼、息讼、止讼为目的的调解就成为中国的司法传统。、
4．以义务为本位，不同的阶级享有不同的权利。中国传统的法律是以维护不平等的社会关系为特征的特权法，这是由以等级形式出现的阶级制度决定的。反映在法律上表现为不同的阶级也是公开不平等的，所谓“良贱异制”，同罪不同罚。皇帝是凌驾于法律之上的统治者，根据需要制定或修改法律。皇帝以下，贵族、官僚组成另一个统治阶级，他们享有免纳赋税、免服徭役、传袭宵爵、荫及亲属等法定特权，如犯罪，还町以通过议、请、减、赎、官当等各种途径，而不科以真刑；广大的平民为良
人、凡人、常人、百姓、白丁，他们是社会责任的基本承担者，其主体是自耕农民；农民以外，还有相当数量的手工业工人、小商人、流民，他们具有独立的人格，对国家负有纳税服役征防的义务，但没有任何法律特权；贱民主要是官私奴婢，社会地位最为低下，被法律认定为“列于资财”、“比于畜产”，而不具备独立的人格。总之，古代法律中关于平民权利义务的规定是严重失衡的，虽然在法律范围内享有从事生产、经商的权利，但比起国家要求的应尽的法定义务却是微不足道的。
二、宪政的概念与理念
所谓宪政就是民主的政治，其核心内容是掌握72
_『政权的统治阶级用宪法这种根本大法的形式把已经争得的民主事实确定下来，以便巩固和发展这种民主事实。在人类政治智慧的发明中，宪政是迄今为止最有可能实现民主、自由、人权、法治和公平，最有利于保i正社会秩序和国家稳定的制度设计和价值理念。宪政以法律形式界定了国家与社会、政府与公民的活动范围，其核心的价值在于限制国家权力保障公民权力，以维护和发展人的尊严、权利及自由。宪政的精髓在于在法治的框架里通过动态的权力控制来实现权力之问的均衡，由此来保障人们的权益不至于在权力的高度集结之下受到危害。宪政意味着政府要受宪法的制约，政府是有限的政府，即只有人民同意授予它权力并只为了人民同意的目的才可行使，人民的基本权利受宪法保障。宪政是现代政治体制运行的价值要求和发展规律，发展民主宪政是世界各国努力的根本目标和根本任务。
三、中国传统的法律观念对宪政的影响
中国传统法律观念是中华民族文化的组成部分，是封建社会生产力的发展在法律层面上需求的体现。它的形成具有特定的历史和社会背景，蕴含了一定的宪政因素，如传统礼制对君权的制约、民本思想等，具有一定的积极意义。但数干年的封建社会终究没有能产牛现代意义上的宪法和宪政，究其原因，主要是因为传统法律观念巾包含太多的与现代宪政精神相抵触的因素。
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1．传统的君主专制文化扼制了民主宪政观念的产生。在中国历史上，王权主义一直在中国政治文化中居于核心地位，其特点是宣扬君权至上，君主是全社会的最高主宰，拥有对全社会成员的人身统属权及全国土地和财富的最高所有权，当然更包括最高的政治权力。所谓“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，“人迹所至，莫不臣者”。传统思想要求臣民把一切权力奉献给君主，君主集天、道、圣、王为一体，赞天地之化、成历史之变、握必然之理。在绝对的君权面前，民众被异化为匍匐在君主脚下的奴仆。虽然历史上也有一些思想家提出过“民为贵，社稷次之，君为轻”、“民为邦本，本固邦宁”的民本理论，儒家，也有不少重民、利民、惠民、恤民的理论，但这些主张不过是在维护君主专制的前提下进一步巩同君主专制的策略而已。加之历代王朝不断强化帝王的绝对权威和以“三纲五
付国利：浅论中国传统法律观念——以宪政为视角法律研究
常”为核心的宗法伦理秩序，一方面是层出的强制性规范，另一方面则是对异端思想的暴力镇压，从而
形成了中国古代社会国民的奴性化人格，民主宪政所蕴含的平等、自由思想也就没有生长的土壤。、2．以宗法观念为核心的封建道德思想阻碍了主体意识的发育。自汉武帝推行“罢黜百家、独尊儒术”的政策以来，集封建专制主义文化之大成的儒家思想一统天下两千余年。为了维护专制主义王权统治，统治者必然要求加强思想文化方面的统治，以禁锢人们的思想。为此，一方面，儒家思想确立了严格的等级制度，这集中反映在关于“礼”的内涵中。统治者将礼教中等级贵贱的理论作为人们思想的藩篱、前提和判断是非的标准，使人丧失了自由和独立的人格。个人主体在“礼”的面前，丧失了独立的认识资格，无法成为完整的个体。另一方面，宗法等级秩序通过人们的思想控制其行为。宗法观念是普遍存在的社会政治观念，其主要内容是家长权威至上、严格的血缘宗亲观念、人伦等级意识和一系列相应的道德准则。宗法观念中没有相对独立的个人，只有形形的角。宗法伦理强调的是体的人格、体的文化，至于个人的自由、尊严、权利、个性则泯灭在人伦网络之中。正是在宗法伦理的政治文化环境中，人权观念的发育极其艰难。
3．君主专制削弱了产生民主宪政的经济基础。世界发展史表明，商品经济的发展孕育了平等自由的观念，并随之形成了近代民主与宪政的精神。可以说，商品经济是民主宪政观念得以产生的土壤。而在我国古代，小农经济的生产方式阻断了民主宪政观念发育的可能性。再加上F权在专制社会中的支配地位，导致以小农经济为根基的中央集权国家必然压制和打击工商业，因而造成了商品经济的不发达。这就使简单再生产缺少r刺激扩大再生产的因素，增加了简单再生产的脆弱性，商品经济无法得到
正常的发展，封建经济也就失去了发展变化的活力，从而抵消了它为社会经济发展提供稳定的政治环境所能起到的某咎积极作用，使生产力的发展处于恶性循环之中。
4．人性本善的“性善论”弱化了对权力进行制约的哲学基础。中国传统政治文化的人性观念是以“性善论”为基础的，它强调统治者自身的道德修养，主张通过统治者自身的表率作用来影响人们。这种政治文化是建立在对掌握权力的人充分信任的前提之上的，它所注重的是掌握权力的人的道德自律，而不是外在的法律制约。林语堂在谈到中西宪政文化的这一差异时作过一段精辟的分析。他在《吾国吾民》一书中说，西方国家“宪法的基本概念，是在预断地把统治者当作坏坯子看待；他或许会滥用权力而损害我们的权利，吾们乃借重宪法为捍卫吾人权利的武器。中国对政府的概念，恰与此预断直接地相反。中国人只知道政府是人民的父母亲……是以吾们又赋予此辈无限的政治权力，亦从不计及自卫吾人之权益。吾们只把他们当作圣贤君子看待”。正是传统的“性善论”观念使得几千年来学者们很少论及对君王权利的制约，偶尔为之，也是昙花一现。
宪政作为文明社会的一种象征，是西方国家政治经济文化发展的产物，是西方文明传统自然衍生的结果。中国传统法文化与西方截然不同，其中既有一些符合宪政精神的思想，同时也具有许多与其相抵触的因素，在缺乏相应的宪政土壤的情形下，要把宪政文明移植到中国这个具有独特东方法文化传统的社会时，就必须认真、科学、全面分析我国传统的法文化，既要看到我国传统法文化土壤中具有哪些与宪政建设相连接的因素，又必须要看到缺少哪砦宪政文明生长所必须的营养成分。因此我们不能
完全照搬西方宪政的制度模式，而应该立足本国的传统和实际，着重对传统文化进行深度挖掘和积极改造，力求“古为今用，洋为中用”。
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