法规与监管
SECURITIES & FUTURES OF CHINA2021年3月
D O I：10. 19766/j. cnki. zgzqqh.2021. 1.010
及其诉讼路径之探析
余思吾1
(中央财经大学北京100081)
摘要：我国证券交易所有权对券商、上市公司等市场主体收取惩罚性违约金。然而，由于该自 律监管措施权力来源多元，既源于公法上的国家立法，又源于私法上的契约设定，使法律性质存疑，也难以确定纠纷适用诉讼类型。相比“违约责任”说与“行政”说，突破公法私法二元体系下的 “社会权力”说能贴切地诠释惩罚性违约金的内涵。由法律关系性质、主体性质、行为性质三个要素 分析，行政诉讼是该类纠纷基于当下国情的适宜之策。
关键词：惩罚性违约金证券交易所自律监管措施特别权力关系 一、弓1百
首都休闲大学近年来，伴随我国证券交易所功能的扩展与 地位的提升，其自律监管措施的作用愈加凸显。证监会出台的行政规章《证券交易所管理办法》中提及证券交易所拥有向违法违规行为的券商、上市公司等市场主体收取惩罚性违约金的权力。® 交易所收取惩罚性违约金这一自律监管措施，直 接涉及市场相对方的财产利益，对违法违规者具 有较强的震慑与惩罚功效。具体而言，我国上交 所与深交所皆通过交易所章程等业务规则具体细 化了或违约金措施。
虽然国内证券交易所在章程中规定了惩罚性 违约金或措施的制度安排，但实践中交易所 几乎没有对其监管对象采取过收取惩罚性违约金 这一类自律监管措施，主要因为市场各方对收取违约金制度的法律性质、权力来源等问题存在诸 多争议。例如，交易所先实施自律监管，之 后证券监管机关又实施了行政处罚。惩罚性违约 金的定性直接关系是否违背行政法中“一事不再 罚”原则的问题。按照文义解释，“惩罚性违约 金”含有“违约金”字样，自然纳入民事责任中 的违约责任范畴。然而，此“惩罚性违约金”与传统的民事违约金差异巨大，实质上相当于一种 自律管理组织的措施。其性质并不宜轻易归 类，仍然有待进一步探讨。
另外，该措施一旦启动，将使监管对象经济 利益受损，非常容易激发矛盾，甚至产生纠纷。倘若证券
交易所按照规定或约定对券商会员、上市公司等主体收取了违约金，市场相对方不服而 提起诉讼，其诉讼应当归属于民事诉讼还是行政 诉讼？由于适用程序、证明规则等制度截然不 同，诉讼类型对双方影响很大。鉴于交易所收取
1余思吾，硕士研究生，中央财经大学法学院，研究方向为金融法、证券法。
①参见《证券交易所管理办法》（2020版）第六十八条：发行人，证券上市交易公司及相关信息披露义务人等出现违法违规行为的，
证券交易所可以按照章程、协议以及业务规则的规定，采取通报批评、公开谴责、收取惩罚性违约金、向相关主管部门出具监管 建议函等自律监管措施或者纪律处分。
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第1期证券交易所收取惩罚性违约金的法律属性及其诉讼路径之探析
惩罚性违约金性质的特殊性，理论与实践中皆有 所争议。证券交易所措施的精准定性是司法 介入的逻辑起点，而行为与诉讼类型的匹配对整 个制度司法顺利高效运行至关重要。
本文研究初衷旨在厘清证券交易所收取惩罚 性违约金的法律性质，并分析论证其应当适用何 种诉讼类型。
二、设定违约金的权力来源
欲讨论交易所收取惩罚性违约金的性质，需
要追溯该权力的来源，该种自律管理措施的性质 与其权力来源的性质密切相关。我国证券交易所 的自律监管权有两大来源。一方面是法律法规与
规章授权，国家通过相关立法明确授予证券交易
所自律监管权。这些法律规范相对来说是一种概 括或原则，充当着间接依据的作用。另一方面是 契约，如证券交易所制定的业务规则，与上市公 司签订的上市协议，与券商会员订立的章程等。
(一）法律授权法律授权属于公权力，具体是指证券交易所
的自律监管权限是因相关法律法规所直接赋予 的。关于证券交易所实施自律监管措施的权力是 单纯基于某权威授予而成，还是对其固有权力的 承认，目前有两种理论。
① 固有权力确认说。法律法规仅对自律组织
自身应有的权力予以承认，由于证券交易所等自
律组织可能先于相关法律授权而产生，部分自律 管理措施的实质内容在政府尚未管理证券市场前 已经形成。如荷兰阿姆斯特丹证券交易所创立之 时，并没有对应的行政机关介人证券市场，其在
长期经营中逐渐自然形成了一套自律管理体系。 交易所出于吸引业务的考虑，也会制定规则、营 造更好的证券市场环境，惩罚违约者，保护投 资者。
② 行政权力授予说。即法律法规将原本由国
家机关行使的权力赋予证券交易所。当国家对经
济进行干预时，出于专业技术、管理成本等因素 考量，将部分公权力赋予给自律组织，由其代为 行使。例如，在部分国家，相关行业协会基于法 律强制性规定而产生与运作。我国证券市场兴起 较晚，当下正值证券监管机关与证券交易所权限 重新合理配置阶段，通过法律法规来让渡与赋予 权力较为普遍。
基于规范与保障证券交易所的自律管理，我 国证券法律体系也对其收取惩罚性违约金等自律 监管措施有所确认。2019年，《中华人民共和国
证券法》（以下简称证券法）第九十六条将证券 交易所在性质上明确为“
实施自律管理”的法 人，拥有对证券交易活动监督管理之职。
模糊时间®第一 百一十五条也规定，证券交易所享有制定上市规 则等相关业务规则的权力，并有权对违反业务规 则的相对人实施纪律处分等自律监管措施。®证
监会出台的《
证券交易所管理办法》，进一步细 化证券交易所的自律监管措施类型，直接规定了
证券交易所对有违法违规行为的相对人有收取惩 罚性违约金的权力。
性空虚证券交易所管理资本市场，与普通自律性组 织相比，其自律管理措施对相对人具有较大影响 力。立法规定证券交易所具有收取惩罚性违约金 的权力，不仅是赋予其自律管理的权威与手段，
更是对其履行自律管理职责的规范，以免自律监 管措施滥用进而损害社会公众的合法权益。(二）契约设权契约设权属于私权力，即证券交易所实施自 律监管的权力来源于与相对人所订立的自律管理 契约。自律组织是一种在国家机关之外的、从事
相关公共管理事务并自我管理的非营利组织。自 律组织存在一定的公共属性，为了该组织及其成 员更好发展进而创建一系列规则，所有参与组织 的成员自愿授予该组织一定权力（包括对成员违
反规则后实施惩戒的权力），并对包含规则的该 契约表示承认或遵守。我国上交所与深交所均为采用会员制的实行①
参见证券法第九十六条：证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券
交易，实行自律管理，依法登记，取得法人资格。
② 参见证券法第一百一十五条：证券交易所依照法律、行政法规和国务院证券监督管理机构的规定，制定上市规则、交易规则、会
员管理规则和其他有关业务规则，并报国务院证券监督管理机构批准。在证券交易所从事证券交易，应当遵守证券交易所依法制 定的业务规则。违反业务规则的，由证券交易所给予纪律处分或者采取其他自律管理措施…
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中国证券期货2021年3月
自律管理的法人。具体而言，证券交易所在此框 架下，依托会员大会所发布的章程和与各券商会 员之间订立的自律管理契约，和各上市公司所签 订的上市协议，以及要求上市公司董事、监事、高级管理人员所作出的承诺。这一系列广义上的 契约型文件，都是诸多相对人将权力让渡给证券 交易所的体现。
从民法角度出发，证券交易所和其会员、上市公司均为平等的民事主体。各当事人会基于意 思自治而对是否订立该契约性文件拥有自主权 利，主动选择与证券交易所建立双方权利义务关 系。因此，证券交易所与券商会员签署的加人协 议与交易所建立时券商会员认可的章程，及其与 上市公司缔结的上市协议，都在民事契约范畴 之内。
证券交易所与各相对人的关系也受契约型文 件调整的影响，相关市场参与者的行为均需符合 交易所章程、相关业务规则与上市协议的内容要 求。对于上市公司等相对方而言，签订契约型文 件意味着自愿给予证券交易所相关权力，同意接 受交易所的自律管理。
对于证券交易所而言，因交易所章程、上市 协议等契约而获得对券商和上市公司实施自律监 管的合法权利。倘若相对人违反这些契约，证券 交易所可以按照这些约定采取惩罚性法律措施，如收取惩罚性违约金。这种私权力来源于证券交 易所与各个民事主体的契约，而非某特定公共权 威。目前，由于中国内地并非一个证券交易所，彼此之间也会围绕上市资源进行竞争，因此在上 市规则与上市协议的制定上也含有一定程度的意 思自治，以便使上市公司与券商会员有一定程度 的选择自主权。
证券交易所会在业务规则与自律管理契约中 对惩罚性违约金的收取细则作出细致规定，但二 者孰轻孰重取决于具体模式的抉择。沪深证券交 易所在内的多数证券交易所选择以业务规则作为 依据的主体。交易所的业务规则对违约金的触发 前提与收取标准已经作出全面规定，而自律管理 契约只是原
则性规定或者复述。这些方式意味着 违反规则会相应构成违约，业务规则的内涵已经 被自律管理契约所吸收。
(三）小结
我国证券领域法律法规对证券交易所的自律管理权限进行原则性授权，并且证券交易所 也自行制定相关业务规则与自律管理契约，使相 对方认可与同意。实践中，此二类权力来源并非 简单的并列关系，而是相互渗透，彼此融合。一
方面，法律授权作出的规定可能过于简要，需要 证券交易所所产生的一系列契约型文件在法律授 权领域内进行完善细化。另一方面，证券交易所 自行制定的契约型文件必然会对法律法规规章的 精神与内容进行吸收，并且其业务规则或章程实 质上需要由证券监管机关依法认可后方可生效。
由上文分析可得，我国内地证券交易所收取 惩罚性违约金属于公权力与私权力结合的产物，并不能绝对归人某一类别。
三、收取违约金的性质争议
关于证券交易所向上市公司、券商会员收取 惩罚性违约金的性质，理论上存在纷争。最常见 的观点是将其视为民事违约责任这种私法行为，或者行政这类公法行为。
(一）“违约责任”说
《证券交易所管理办法》明确证券交易所可 以使用的自律监管措施包括惩罚性违约金。从文 义解释上看，证券交易所向相对人收取的这笔款 项在法律性质上被认定为私法行为，即属于契约 理论中的违约责任，而非。借助“违约责 任”说解释证券交易所收取违约金，当市场相对 人一方发生违规或违约行为时，证券交易所依据 契约要求其承担违约责任，但是，这种惩罚性违 约金并不宜单纯按照《中华人民共和国民法典》的合同编部分对待，它与传统的民商事合同违约 金存在着巨大差异。具体缘由如下。
1.形成过程不同
在普通民商事合同中，平等主体之间通过单 独协商达成共识，从而对彼此形成约束力，违约 金条款的存在是当事人双方意思表示一致的体 现。民事契约的本质在于意思自治，双方对具体 内容平等协商后约定。
然而无论是券商会员还是上市公司，面对证 券交易所起草的上市规则，仅存在“加人”或是 “放弃”两种选择，自主性较小。证券交易所的 章程在前期经过会员大会多数决议通过后即对全
如何提高口语表达能力—90 —
第1期证券交易所收取惩罚性违约金的法律属性及其诉讼路径之探析
体券商会员产生效力，无论是当时表示反对的会 员还是后来加人的会员，都只能接受该章程的存 续。这种具有约束力的惩罚性违约金在形成时，并非证券交易所与各券商会员或上市公司一一协 商而成，市场相对方面对强势的交易所毫无议价 能力。因此，证券交易所约定惩罚性违约金条 款，相对具有一定的单方性与强制性，可直接在 上市规则自律管理型契约中对惩罚性违约金的处 罚前提、具体标准作出明确规定。
2.法律关系不同
普通民商事合同缔结于平等的民事主体之 间，仅涉及双方权利义务关系，二者为私法关 系，这些都是毋庸置疑的。但是，证券交易所与 券商会员、上市公司所形成的法律关系并非单纯 的民事法律关系。
无论是基于历史沿革，还是当下国情，内地 的证券交易所都有较强的行政彩，其诸多权力 源于国家法律法规，公权力比重远远高于私权 力。这些所谓的“民事契约”实质上通过格式化 的合同与规则来落实与细化法律法规赋予证券交 易所的自律监管职能。当市场相对方违反上市协 议与业务规则时，往往也违反了法律法规的禁止 性规定，证券交易所此时亦有义务履行自律管理 职责，很难明确说其是在履行契约约定的权力，还是承担法律规定的职责。既然惩罚性违约金所 依托的基础性法律关系难
以认定为单纯的私法关 系，那么券商会员、上市公司违反自律管理规则 或上市协议也不能直接被认定为违约责任。
3.实施目的不同
普通民事合同的惩罚性违约金与证券交易所 的惩罚性违约金都是对违约方相对人实施惩罚，但对其自身而言却基于不同目的。普通民事合同 的惩罚性违约金的设立是为保护守约方的利益，侧重于弥补守约方预期利益的损失，使其在违约 损害赔偿之外能够得到慰藉。并且，普通民事合 同中的惩罚性违约金金额比例不可超出守约方所 受损失过多，若比例过高违约方可以请求适用违 约金酌减规则予以调整。
但证券交易所收取惩罚性违约金的出发点颇 有公益性，即为保护投资者利益与社会公共利 益，以及维护资本市场秩序。证券交易所并不绝 对是市场相对人实施违法、违规、违约行为的直接受害者，在部分情形下其自身利益可能未受到 侵犯。证券交易所收取违约金数额标准也异于常 规民商事合同，主要考量违规违约行为的负面影 响，而非自身利益的损害程度。
4.实施方式不同
在普通民商事合同中，倘若一方当事人违反 合同约定，守约方难以通过直接交涉要求其支付 违约金，
无法仅基于单方意志要求违约方履行给 付义务。实践中，守约方仅能寻求诉讼或仲裁等 外部途径，才能追究相对方的违约责任。但证券 交易所向市场相对方收取惩罚性违约金更为便 捷、容易。由于证券交易所的与法律赋予的权 威，其在执行业务规则、处理违法违规券商会员 和上市公司时，可以仅通过自己直接执行来体现 其意志。具有单方性与强制性特征的交易所违约 金也与传统民事违约责任类别大有不同。
5.程序要求不同
传统的民事合同违约金并不要求过多程序，仅当违约方达到触发条件时即可使守约方拥有违 约金请求权。但是证券交易所收取惩罚性违约金 时需要遵循诸多较为严格的程序，具有较高的透 明度。第一，证券交易所章程与上市协议涉及的 违约金收取规则、收取标准与收取程序都应当事 前公开。第二，在证券交易所收取惩罚性违约金 的过程中，需要按照较为严格的程序执行，如相 关的调查程序与听证程序。第三，在市场相对方 缴纳惩罚性违约金之后，该自律监管处分决定需 要面向社会公开，以便监督。第四，违约方对缴 纳违约金这一自律监管措施有异议时，也可以申 请证券监管机构进行审查，甚至可以向司法机关 提起诉讼，引人司法监督。
(二）“行政”说
倘若将证券交易所收取惩罚性违约金直接归 入公法行为的范畴，即认定为表象特征中最类似 的行政
行为，在法律适用上未必妥当。证券 交易所收取的违约金虽然也不乏单方性与强制 性，但又不像具体行政行为那般要求严苛。证券 交易所违约金在诸多方面并不符合行政处罚所必 备的处罚法定原则。具体缘由如下。
1.权力来源不同
行政具有法定性，是完全由法律法规所 赋予的。而证券交易所收取惩罚性违约金既基于
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中国证券期货2021年3月
法律法规，又依据自律监管契约，是二者的混合 产物。这也意味着，证券交易所和上市公司、券 商会员之间的法律关系难以归为某单一法律关 系。惩罚性违约金的具体标准是由证券交易所的 相关业务规则所制定，从法律渊源看，并不属于 《中华人民共和国行政处罚法》规定的可以作为 行政的依据类型。
2.自主权限不同
行政属于一种狭义的具体行政行为，需 要按照“法无授权不可为”这一公法原则执行，即行政手术器械包
的实施边界仅能在法律所明确的范围 之内，不可逾越。但是证券交易所收取的惩罚性 违约金仅在行政规章的原则性指导之下，由自身 在相关上市规则中制定适用标准与适用前提。另外，证券交易所与券商会员、上市公司之间存在 契约性文件，由该契约性文件落实惩罚性违约金 细则。换言之，证券交易所遵循的是“法无禁止 即可为”的私法原则，可以在无法律法规禁止的 领域内对市场相对人收取违约金。
3.实施土体不同
湖北警官学院学报
行政不仅能由行政机关执行，也允许行 政机关委托相关符合条款的组织执行。而受托的 事业组织仅需要在指定范围内借助原行政机关的 名义收取。对比之下，证券交易所只能以自 身名义作出自律监管处分，并且直接对违反规则 或约定的相对人收取违约金，并自行承担相应法 律责任，不可将该权力委托或转让给其他任何 主体。
4.程序要求不同
行政是行政机关及其他法定机构实施执 法权的过程，并在决定程序、证明材料与救济程 序等领域有较高的要求。如行政主体实施需 要按照严格的人员要求与期限要求。但证券交易 所收取惩罚性违约金的程序是自行制定的，比较 之下更简化，只要不与法律法规禁止性规定相违 背即可。证券交易所实施自律监管措施虽然也要 符合相关程序要求，但并不能认定为调查执法 权。并且，证券
交易所对收取惩罚性违约金的证 明材料相对行政更为宽松。
(三）“社会权力”说
综合上文分析，证券交易所收取惩罚性违约 金的行为无论是被简单地视为民事契约的违约责任这一私法行为，还是将其归人行政这类公 法行为的范围，由于存在诸多差异，都面临法律 适用的冲突问题。其关键原因在于将法律行为简 单划分为公法行为与私法行为，但是惩罚性违约 金不宜继续按照“非此即彼、非黑即白”的二分 法予以认定。
这种分类方式的理论基础在于大陆法系法律 划分为公法与私法领域。诚然，这在确定政府与 市场权限边界时起到了重要作用。但当今社会，公共权力领域和私人权利领域不再是二元对立，而是彼此逐渐渗透、交叉、融合。原有的经典的 “政治国家一市民社会”二元结构未必能够准确 描述当下社会环境。“政治国家一团体社会一市 民社会”这一纳人中间地带的三元结构与现实更 为贴切符合。公法同私法相互融合，形成了追求 社会公益的第三法域“社会法”领域，也出现了 一些介于政府与市场之间的，旨在追求社会公益 的中间“民间治理”领域。相关社会团体、行业 组织、企事业组织凭借其掌握的社会资源，与国 家权力并行，并对特定领域具有支配力。它们所 实施的处罚行为因为汇集了公法行为与私法行为 共同的特性，难以归于单纯的行政处罚或者追究 民事责任。
证券交易所这种自律性组织亦如此。一方 面，其与券商会员、上市公司签订相关契约，依 靠市场调
节机制对相对人违法、违规、违约行为 进行调整。另一方面，证券交易所的权力由法律 法规所确认，承担着维护资本市场秩序的职责，带有公共机构彩。证券交易所自律监管权力的 来源兼具公、私法双重属性，这是不宜归类于某 一边的根源所在。
社会权力具有三大要素：第一，主体为社会 权力主体；第二，该主体拥有充足的社会资源; 第三，该主体对特定领域具有支配力。证券交易 所收取惩罚性违约金行为已经同时符合以上三 要素。
首先，中国的证券交易所应属于社会权力主 体范围。作为一类国家公权力机构之外的自律性 组织，虽然其在监管职能与设立依据上有公法人 彩，但其成员既不享有行政执法权，也不在公 务员编制之内。
其次，证券交易所收取违约金是以其社会资
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