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内容提要：合法性问题是人类进入政治社会以来的一个基本命题，现代法治国家就是合法性问题研究的产物。施米特的理论中，合法性亦扮演着重要的角，架设起沟通宪政思想与政治学说的桥梁：他从存在论的哲学基础出发，提出“正当性对抗合法性”的理论，突破了形式合法性的束缚；但在追问正当性的实质时，为迎合当局需要却又陷入个人决断的巢穴，为纳粹的上台裁制“嫁衣”。中国的法治进程，同样呈现出正当性与合法性的两难，就让我们以施密特“正当性对抗合法性”理论的利与弊，作为反思自身和中国宪政建设的良好契机。关键词：合法性，正当性，个人决断
有可能，一个哲学家同政治权威达成妥协是有罪过的，即使是以表面上微不足道的方式；他自己也许意识到了这一点。但是，他没有意识到这一种可能性，即他同政治权威达成妥协正是基于他自己学说的……最深刻的缺陷之中。因此，如果一个哲学家“遵从”（权威），那么他的门徒们就不得不以内在的和本质的方式来解释他本人只要从表面上就可以意识到的东西。
──卡尔·马克思：《黑格尔法哲学批判》
一、对抗论简介──施米特视野中的正当性与合法性
合法性问题是人类进入政治社会以来的一个基本命题。几乎所有的政治学家、社会学家或法学家，在建构国家和个人关系的学说体系时，都不可避免地陷入合法性的巢臼。现代法治国家就是合法性问题研究
的产物。施米特的理论中，合法性亦扮演着重要的角，架设起沟通宪政思想与政治学说的桥梁。
在施米特看来，合法性意指“在大多数公民认为是合法的情况下，一个给定的秩序是合法的”1].这个看似同义反复的定义招致诸多学者的批判，被认为是抛弃所有道德和哲学准则的惟一逻辑结果，是缺乏用以衡量给定政治秩序是否公正标准的必然倾向。然而这种挑战在施米特对合法性背后正当性的追问面前显得软弱无力。事实上，施米特敏锐的学术触角早已抵达实质正当性领域，揭开了形式合法性的面纱。在施米特眼中，通过制定法律规范建立的仅仅是形式合法性，是飘浮于表层的东西，真正强而有力的、稳定的社会秩序的形成必须倚赖于实质正当性的追问。实质正当性才是形式合法性的根基，离开对实质性问题的探索，形式合法性下的社会秩序就尤如水中浮萍，随波逐流。这种认识一直伴随着施米特的宪政研究，不论是为岌岌可危的魏玛共和国作垂死挣扎，还是为纳粹的上台裁制合法性的嫁衣，正当性理始终占据着施米特宪政观的重要地位。当然，为了迎合当局的口味，“何为正当”不得不与时变迁，适时修正（“投机分子”、“机会主义者”标签也正是由此而来）。根据HassoHofmann的分析，施米特的正当性理论经过了“由最初主张‘理性的’正当性理论，转向抨击魏玛自由主义宪政，主张‘政治实存主义’的正当性理论，纳粹时期转而主张‘种族的’正当性理论，战后则提出‘历史的’正当性理
论”的变化历程。但是无论正当性的内容怎样转变，施米特以某种实质正当性对抗形式合法性，却是其
一贯立场。
接触未来洞察施米特的宪政思想，必须关注合法性与正当性两个层面。只看合法性不见正当性，势必缩短施米特宪政理论的深度。同样，以正当性障目，否定其注重合法性的一面也只能造成对施米特的误读。施米特从来没有否定过法律在现代国家中的权威性与重要性，他在《国家的价值与个体的意义》一书中考察国家和法律的关系时，就毫不含糊地指出：“一反权力理论，法律只能从最高权力出发这条原理现在颠倒了过来，这就意味着所谓最高权力，只能是法律所给出的东西。法律并不寓于国家之内，相反，国家在于法律之中。所谓法律的优先性也就在于此。”2]对施米特宪政思想中缺乏法治国家必需的权力制约因素的指责因此是不全面的，以施米特政治法学主张与法西斯主义的历史机缘性联结全盘否定其整个学说体系，亦有失偏颇。合法性下秩序的建构从来没成为施米特视觉上的盲点，法律规范的整合作用也从未被施米特否决。当然，正如施米特自己所说的那样，作为一名知识分子他确实为纳粹的合法上台尽了全责。为给法西斯主义张目，施米特并没有停留在通常意义的合法性概念上，他必须为纳粹行为寻到正当性的根基。施米特思考的结果是，在国家概念上应该存在着一种“国家伦理”或者说“国家价值理念”，它是一个国家或民族的历史沉淀，显示着独特的文化气质。一国的法律规范必须反映出本国特殊的“国家价值理念”，蕴涵着传统的文化习性。自由主义的普遍化理性设计，由于忽视了制度深层的价值因素，在遭遇国家伦理时自然不堪一击。只有带着
国家意志痕迹的合法性概念，才能真正实现维护既定社会秩序的目标。这种在凯尔森看来是现代版的传统自然法理论，强调“国家伦理的首级性”，主张“国家权力的正当性来自于保有民族的传统价值及其统一体”3]，合法性概念必须定义在此基础上才能获得其长久的生命力。
由此，我们可以看出，施米特宪政思想中并没有彻底否定自由主义的价值，他要批判的仅仅是相信法治的合法性足矣的幼稚的自由主义；施米特的“合法性”定义也并非缺失了公正话语，正当性的追求就是其挽回20世纪技术统治下文化蚀空的努力。把握施米特的宪政思想，不能脱离他在政治法学上设置的前提；正确理解施米特“正当性对抗合法性”的命题，必须进入施米特整个学说体系的射程之中。
二、对抗论解读──对抗理论在施米特学说体系中的地位国家社会科学基金
教育公平之我见施米特不仅是一位杰出的宪法与公法学家，更是一位现实的政治批判家和政治哲学家。为他赢得“最具学识且最富洞见力”（哈耶克语）称号的，除了他的国家和个人关系理论，更主要地还是他在政治法学上的精辟见解。“正当性对抗合法性”，不是游离于施米特学说体系之外的论断，而是他政治法学上一系列观点在宪政层面的必然归宿。把握施米特在政治法学上的建术，对正确解读对抗论无疑是有帮助的。
施米特的政治法学的根本出发点或目标是在政权统治的超验价值或秩序失效之后探究并重建国家合法性的基础。20世纪30年代开始，世界处于动荡不安的状态。1929年到1933年，爆发了席卷整个资本
主义社会的全球性经济危机，资本主义社会初期自由放任式管理模式遭到怀
疑，“旧的否认资本主义存在危机的传统理论开始失效，资本主义制度处于风雨飘摇之中”4].由于失去了超验根基，知识分子必须重新为国家这一实体寻到正当性的渊源。有感于魏玛共和国后期政府的软弱，施米特放弃了凯恩斯以“有效需求”为中心适度加强国家干预的方式，试图建立强大的决策力量。施米特在海德格尔的存在主义理论中挖掘到了他所想要的资源。虽然海德格尔从未蓄意发展一种政治哲学，就像他不想表述一种伦理学或美学一样，但他的“政治本质上就是为了提出存在的追问而使世界变得安全”5]的命题却为施米特的政治法学提供了前提和可能。当然，为了更好地构筑自己的理论，施米特对海德格尔的存在主义作了一定程度的修正：对海德格尔而言，存在主义更多的是指个人存在主义，立足于个体实存；而在施米特眼中，则是一种国家存在主义，关注的是国家的存在。他在《政治的神学》一书中明确阐明以国家为基点的存在主义立场：国家的实存无疑证明了它对有效的法律原则的优越性。相对于个人存在主义强调个人存在的偶然性、无根性以及非理性的荒诞特征，国家也要面对并处理各种各样的偶发事件，这就是施米特政治法学中的核心概念“例外”的来源。“例外比规则更有意思。规则不能证明什么，但例外却能说明一切：例外不仅肯定了规则，而且肯定它的存在，因为规则来自于例外。”6]因此，施米特反对将法律秩序作为一个封闭的体系来对待，“例外”的存在使得规则的机械假定无法穷尽给定情况的特殊性。
另一方面，尽管每个时代都有与之相适应的权威内容：“在16世纪，美罗华
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