邵志择
内容提要 言论自由是表达自由的通常表述，因为在历史上人们把表达自由仅仅看
成是通过说话、文字、印刷的表达。从20世纪中叶开始，在美国最高法院的司法
实践中逐渐把言论与行为纠缠在一起的案件(主要是焚烧、践踏国旗的讼案)纳入
格雷码
第一修正案的审理范围，形成了所谓的 言论 行为 的两分法。由此，表达可以分为纯言论、象征性表达、言论附加、表达性行为等等，最高法院的原则是：纯言
论可以得到宪法的绝对保护，而象征性表达在很大程度上也享有同等待遇；言论附
加与表达性行为则依据所含言论成份多则所受宪法保护多，言论成份少则所受宪法
保护少的原则，而且当至关重要的政府利益对其中的 非言论旨趣 进行管制时就
交通波
是正当的。言论 行为的两分法在限制部分行为的同时扩大了第一修正案的保护范
围，它把许多能够表达意见的行为列入表达自由范畴加以保护，这是2000年美国
国旗修正案未能获得参议院支持的根本原因。
一
2000年3月29日，美国参议院以63票赞成37票反对未能达到三分之二的多数而使国旗修正案搁浅。这是美国参议院第三次就是否在宪法中增加保护国旗的条款进行投票表决，在1990年和1995年的两次参议院表决中，分别以63对36(一人未参加投票)和58对42没能通过保护国旗的宪法修正案。有意思的是，在众议院的几次表决中，都是以高票通过这一修正案的。但是美国宪法规定，如果要通过一项宪法修正案，必须在同一届国会中参、众两院都通过，并且参议院的投票必须达到三分之二的多数，即100名参议员中必须有67名赞成(在全部参议员出席投票的情况下)，而且一旦国会通过，还要得到四分之三的州议会的同意方能成为宪法的修正案。据此次投票前的民意调查，有超过80%的民众支持这项修正案，而且多数州议会也表示支持，但是参议院却又一次否决了该议案。是什么阻碍了国旗修正案的通过呢?是美国宪法第一修正案。因为关于国旗的宪法修正案很可能会危及人们的言论自由权，而美国的自由制度在很大程度上是由于两百多年来45个字(第一修正案共有45个英文单词)发挥了巨大威力。
语言训练
国会之所以对国旗特别关注是因为国旗象征着美国的信念和价值，而在历史上许多人(包括团体)曾经以各种方式破坏国旗，他们中的许多人却因第一修正案而以言论自由的名义获得了最高法院的支持。最近的一个著名案例是 德克萨斯对约翰逊 。[1]1984年，格里
高利 约翰逊在共和党全国代表大会期间焚烧了一面美国国旗以反对里根政府并谴责美国，他被控违反了德州国旗法，但是德州刑事上诉法院改判了该案，最高法院在1989年支持了上诉法院的判决，认为约翰逊的第一修正案权利不应受到损害，因此德州(政府)败诉。这一事件又一次在美国引起许多人的极大关注，在各种支持国旗法的团体、个人的游说下，国会于当年通过了一项保护国旗的法案，叫做 1989年国旗保护案 。但是最高法院在1990年判定该法案违宪，由此，许多人想到必须把保护国旗的法律上升为宪法，因此才有国旗修正案的出台以及几次国会投票表决。2000年国旗修正案的文字表述为 国会有权禁止对美国国旗的污辱行为 (Congress shall ha ve power to prohibit the physical desecration of the flag of the United States. )physical 若翻译成 身体的 很难与desecration 搭配，此处应该翻译为 行为 。该修正案要强调的是国会有权禁止污辱破坏国旗的实际行为，而不是借破坏国旗所表达的象征性意见，因此在表述中用了physical 这个词来指用身体所施行的行为，因为历史上对国旗的污辱大多是通过身体行为来实现的，如焚烧、撕毁国旗。从该修正案本身看，它对第一修正案也保持着一种敬畏的态度，不敢对言论自由有所染指，而只强调针对的是行为。可是，问题就在这里，言论与行为真的可以这么截然分开吗?第一修正案能够做到只保护言论而把行为排除在外吗?
二
在西方的自由传统中，表达(e xpression)一直被等同于言论(speech)，因为表达无非就是用说话、文字、印刷等方式来表达思想、意见等纯属观念性的东西。行为从自由主义的早期就不被认为是表达的一种方式，主张把行为排除在表达自由之外的论调认为：纯粹的意见表达(通过说话、文字或印刷的方式)不应该受到压制，而行为则可以且应当受到法律的制裁。因此，表达自由的称谓实际上就是言论自由纯属用词上的替代，本文也是在同一概念下运用这两个术语的。不过，当有些行为也被认为是言论后，用表达自由也许更恰当些。早期的自由主义者只是在言论本身上进行阐述，并没有认真区分言论与行为，更没有阐明两者之间的关系。在美国的司法实践中，至少在19世纪还没有把言论与行为看作是互相关联的，也没有加以区分。最早认识到言论与行为纠缠在一起并力图廓清它们的关系的是大法官布莱克，他在1949年的 吉布尼对帝国储运与冰公司 一案中说 但是，还从未认为把行为视作非法就是侵害言论自由或出版自由的先例，仅仅因为该行为部分是由语言 不管是口说的、书写的或印刷的 引起的，证实的，或实施的。 [2]
因此他认为言论与行为应该是两分的，不能让行为也享有与言论一样的宪法保护。此后的最高法院法官似乎秉承了布莱克的规则,1965年大法官高德伯格在 考克斯对路易斯安娜州案 中代表最高法院陈述意见时说: 我们强烈反对这样的观点 第一修正案和第十四修正案给予通过诸如游行、示威、在街头或高速公路上设堵等行为来表达意见的人与通过纯粹的语言来交流意见的人同样的自由。 [3]在此，最高
法院明确提到了 行为 (conduct)与 纯语言 (pure speech)的区别，而且明确表示：行为不能与纯语言获得同样的第一修正案的保护。这一 言论 行为 的两分法成为最高法院判决类似案件的基本原则。然而，高德伯格的两分法遭到了许多法学家的猛烈抨击，著名的宪法专家哈利 凯尔文爵士说: 我认为所有言论一定是 言论附加 。如果是说话，它会发出吵闹声会影响他人；如果是书写，有可能是涂鸦。 [4]最高法院的两分法81
表达自由：言论与行为的两分法
82新闻与传播研究
有一个前提，即言论仅仅是指通过口说或书写、印刷的方式所表达的内容，这是宪法所应该绝对保护的，而用行为等其他方式表示的内容却不受宪法的保护。换句话说，第一修正案似乎只保护言论的方式而不是保护言论的实质。对此，尼默教授一针见血地指出 是表达思想和感情的自由而不是语言表达方式，构成了第一修正案的核心。霍姆斯的 意见的自由交换 不能狭隘到仅仅交换言辞。是表达出来的思想而不仅仅是一种特殊的表达方式才必须受到保护，如果第一修正案的价值要得到实现的话。 [5]最高法院似乎也注意到了两分法的内在矛盾，因此援引了另外几个相关联的概念来充实两分法的原则：象征性表达(symbolic ex preesion or symbolic speech)，言论附加(speech plus)，表达性行为(communicative conduct or e xpreesive conduc t)。这几个概念的引入主要是为了把一些行为纳入 言论 的范畴，同时把另一些行为排除在外，这样就可以仍然坚持 言论 行为 的两分法。
在 言论 行为 的两分法确立以前，最高法院实际上就已经对象征性表达有了确切的意见，只是对何种行为可以作为象征性表达存在分歧。最早涉及象征性表达的案例是1931年的 斯特卢姆伯格对加利弗尼亚 。[6]作为 共产主义青年团 成员的斯特卢姆伯格因率领几个年轻人向苏联红旗致敬而被控对抗合法的政府。初审法院承认他们的行为中有象征的成份，只是因为在公共场合展示并向苏联红旗这种象征性的符号敬礼违反了州法律。最高法院仅仅因为下级法院一方面承认被告的行为是象征性表达，而另一方面却判决他有罪，因而适用法律过于模糊而改判了该案，但是没有明确认可象征性表达可以理所当然地得到宪法的保护。不过，这个案子至少表明了最高法院的一点意见，即象征性的表达或许可以纳入宪法保护的范围。在 西弗吉尼亚州教育委员会对巴内特 [7]一案中，最高法院终于明确了象征性表达也是一种意见交流的方式，因而符合第一修正案的要求。大法官杰克逊代表最高法院在陈述意见时说: 象征是一种朴素但很有效的交流思想的方式。使用徽章或旗帜来表示某种制度、思想、体制或人格，是心智与心智之间(交流)的捷径。 [8]象征可以有许多方式来表证，从某种意义上来讲，任何能够传播思想、观念、意见的表达都是象征，因此语言本身也是一种象征, 我们发现那些能够在人与人之间传播思想的工具拥有特殊的地位。如能把这些归于一个特别的名称之下会很便利，对于诸如语言、语言的安排、图像、姿势以及绘画或模仿的声音等等，我们用象征这个术语来称呼它。 [9]因此，语言和其他象征符号一样 是活生生的思想的肌肤，它们在不同的环境里被使用时会在表现形式和内容上大异其趣。 [10]象征符号可以得到第一修正案的保护这一思想基本上在最高法院和法律界成为一个原则。学术界也一般都把象征表达与传统的纯语言表达相提并论，如凯尔文、爱默生、尼默等人。尼
默在他著名的论文 第一修正案下的象征性表达意谓 中总结说 象征性表达不应该有特殊的地位，它毋宁应被赋予与语言(语言在此是指口头的或书写的、印刷的。笔者注)同样的第一修正案的对待。 [11]但是最高法院始终有一个忧虑，即一旦象征性表达完全取得与纯语言一样的地位，则任何行为都有可能得到第一修正案的保护。最高法院的第一忧虑在1968年的 美国对奥布里恩 [12]案中得到了消除。在该案中，奥布里恩因焚烧了他的征兵卡以反对越战而被判有罪，但他并没有因为他的这种象征性行为而得到宪法的保护。首席大法官沃伦代表法院陈述了意见: 我们不能接受这样的观点，即任何行为都可以标榜为 言论 ，尽管行为的主体是想要表达一个意见。因而，虽然奥布里恩的行为具有传播意见的因素，可以诉诸第一修正案，这也不能使焚烧征兵卡成为应受宪法保护的行为。本法院认为，当 言论 与 非言论 交织在同一行为过程中，至关重要的政府利益在对(该行为中)非言论旨趣进
行管制时，对第一修正案(所承认的)自由权的限制就是正当的 [13]该原则性意见基本上否定了把所有行为都看成是言论表达的一种方式的可能性。但是，最高法院在具体落实这一原则时却时常显示出模糊的一面，比如同样是践踏国旗的行为，有些就被认为是违法的，而另一些则受第一修正案保护，以下就是一些具体的例子。
1、司曲特对纽约。[14]
1966年6月6日，住在纽约布鲁克林的黑人西德尼 司曲特从
广播上得知第一个进入密西西比大学念书的黑人詹姆斯 梅乐迪什遭到击，他愤怒地走上街头，当众焚烧了一面美国国旗，并向人们高喊 我们不要他妈的国旗! 他因违反纽约国旗保护法而被捕，并被判有罪。在上诉到最高法院后，法院认为纽约的法律在判定司曲特有罪时没有区分他在整个事件过程中的行为(烧国旗)与言论( 我们不要他妈的国旗! )，因此可能因为司曲特的言论而判他有罪，纽约的法律在此是违宪的。值得指出的是，最高法院反对焚烧国旗，她保护的仅仅是该事件中的言论成份，而非行为。北京中国城夜总会
2、拉迪什对纽约。[15]1966年，纽约市艺术长廊的主人斯蒂芬 拉迪什因在他的长廊
中展出了三尊美国国旗雕像而被捕。这三尊雕像分别为国旗包裹的子弹箱，人形的国旗吊在绳圈中，国旗包裹着男性生殖器状的东西。他也被控违反了国旗法。在最高法院的表决中是4对4(一位法官没有参加投票)，没有取得一致意见，此案在最高法院没有判决结果。后来拉迪什说服了联邦地区法院听证此案，终于获得无罪释放。最高法院第一次也是唯一一次在类似的案子中没有倾向性的意见。
3、史密斯对戈格温。[16]1970年一天，戈格温穿了一条缝入了美国国旗的牛仔裤,
他被控违反了马萨诸塞州的法律。联邦地区法院和联邦上诉法院都认定他的行为没有违法，最高法院也支持下级法院的裁决，认为初审法院在援用法律上是模糊的。
4、斯潘思对华盛顿。[17]1970年5月的一天，西雅图的大学生斯潘思在自家的楼上
从窗口倒挂下一面美国国旗，并用内胶带粘住国旗的两头，以表示反对越战并抗议政府对肯特州立大学的学生开，他被控违反了华盛顿州的法律。在上诉到最高法院后，法院改判他无罪。因为(1)国旗是他私有的;(2)他是在自己领域内展示国旗的(他的行为没有破坏社区宁静和秩序);(3)他是在进行一种交流(a form of communication)，也就是说，他想要别人知道，美国人是爱好和平的。法院认为他的行为不是毫无意义的, 他展示国旗一如国旗本身乃是展示一种信念的方式。更为重要的是，他所表达的
意思是很直接的，很容易为别人所理解，因而属于第一修正案的保护范围。
[18]5、凯姆对美国。[19]在戈格温案和斯潘思案之后，最高法院似乎又改变了立场，在
本案中，最高法院根本就不愿意审理凯姆的上诉，从而间接地认定下级法院的判决是对的。然而，凯姆和他的伙伴与斯潘思一样焚烧的是自己的国旗，而且是为了表达政治意见，不同的是他们在公众场合，同时他们属于 革命共产主义党 。
6、约翰逊对德克萨斯。[20]这是具有划时代意义的一个案例，在该案中最高法院判
定焚烧国旗以表达有关公众、社会、国家的意见是合乎第一修正案的精神的。
到1989年约翰逊案之后，最高法院在象征性表达问题上的意见终于比较明确了：美国国旗本身就是一
走月亮教案种象征符号，她表达的是美国的基本信念，即民主、自由，国家和政府不能利用国旗来垄断一种观念，应当允许任何人以任何方式(包括焚烧国旗)表达自己的观点。正如大法官杰克逊所说的: 没有任何政府官员，高级的或低级的，可以决定什么样的政治83
表达自由：言论与行为的两分法
84新闻与传播研究马一蕊
观点、民族情感、宗教或其他事项(的意见)是正统的，从而强求公民用言辞或行为来承认。 [21]至此，象征性表达经由国旗与言论自由的纷争终于得到了最高法院的认可，使它享有了与纯言论同样的地位。
然而，从上面的一些案例中我们也可以看出，言论(尤其是象征性的)总是会与行为结合在一起，有时候只有通过一定的行为才能表达出独特的、强烈的意见。为了强调行为在言论中的分量，最高法院在象征性表达中分离出了另一个概念: 言论附加 (speech plus)。简单地说，凡是与行为明显结合在一起的言论事件可以分离出两个要素，即 言论旨趣 (speech interest)与 非言论旨趣 (non speech interest)，后者即是附加在言论中的本身不含言论成份的物理性行动。法院的基本观点是：言论的成份多于行为的成份则所受宪法的保护就多一点，反之，行为的成份多于言论的成份，则所受宪法的保护就少一点；此外，在奥布里恩案中所确立的 当 言论 与 非言论 交织在同一行为过程中，至关重要的
政府利益在对(该行为中)非言论旨趣进行管制时，对第一修正案(所承认的)自由权的限制就是正当的 奥布里恩原则在此也是适用的。
关键的问题在于如何分离 言论附加 中的 言化 与 行为 。从总体上说比较容易一些，如果行为除了本身而外没有表达明确的意思，则这种行为就是纯粹的行为，如在自己的浴室里赤裸身体只是为了洗澡而不是为了表达什么社会观点；而一个正常的人如果在大庭广众之下赤裸身体，那他就有可能是为了宣扬某个主张，如动物保护主义者为了反对用动物的皮毛做衣服而裸跑。因此，前者就不能援用第一修正案，而后者就可以受到第一修正案的保护，因为此种行为是一种象征性的表达，属于言论的范畴。但是，当行为与言论同时是某一个事件的组成因素时，如何区分它们就是一件困难的事情。我们从上述一些案例中也可以看出，最高法院在具体区分言论与行为时是没有固定标准的，有时候言论中的行为成份成为当事人有罪的要素(奥布里恩、凯姆)，有时候言论中的行为成份又不被追究(司曲特、斯潘思、约翰逊)，这让人有些摸不着头脑。尼默教授提出了几个使某个行为构成 言论 (因而消除 附加 的成份)的最低标准:[22]
1 该行为必须构成传播，即必须有传播者和接受者。如果仅有传播者而没有受众,
则该行为仅仅是行为，不管行为主体是否有意图。
2 该行为必须要造成有意义的影响(meaning effect)。也即，具有普通智力的接受
者必须能够理解该行为所表达出的意思。如果造成的是无意义(non meaning)的影响，则该行为不构成言论。
3 不仅如此，该意思必须是行为主体有意传达的。如何知道这一点呢?行为主体
的这种行为必须是不常见的，如裸露身体在大庭广众之中奔跑；而且这种行为自身就具有表达因素，如国旗是一种象征，焚烧国旗的行为本身就是针对一种象征符号而发生的，因而它本身就具有表达的因素。当然，这个标准事实上很难落实，因为传播者与接受者之间不可能在任何象征性的行为中取得相同的认知，而且行为主体自己有时候在表达的意思上也很模糊。
4 该行为必须处于某种特定情形中，只有在此种情形中该行为才被看成是言论。
如一个人在参与反对减薪的罢工中堵塞工厂的出入口，这种行为就是表达意见的；如果不在此情形中堵塞出入口，则不被认为是言论表达。
5 此种情形必须有足够的理由，是正当的，该行为才能被认可为一种象征性言论。
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